Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2021 г. N 09АП-31263/21 по делу N А40-294778/2019

г. Москва

12 августа 2021 г.

Дело N А40-294778/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей А.И. Трубицына, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СпецВоенПром" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2021 г. по делу N А40-294778/2019, по иску ООО "СпецВоенПром" к ИП Шальнову И.В., ООО "СпецШвейСнаб", ООО ТД "Магеллан Центр", с участием третьих лиц ООО ТК "Чайковский текстиль", Федеральная Служба Войск Национальной Гвардии о защите исключительных прав

при участии в судебном заседании: от истца Васильев С.В. (по доверенности от 08.11.2018 г.); от ответчика ИП Шальнова И.В. - Вербицкая Л.В., Ермакова Е.А., Хохоев А.П. (по доверенности от 08.02.2021 г.); от ответчика ООО "СпецШвейСнаб" - Вербицкая Л.В., Ермакова Е.А., Хохоев А.П. (по доверенности от 08.02.2021 г.); от ответчика ООО ТД "Магеллан Центр" - Вербицкая Л.В., Ермакова Е.А., Хохоев А.П. (по доверенности от 17.03.2020 г.); от третьего лица ООО ТК "Чайковский текстиль" - Моисеева О.В. (по доверенности от 21.01.2020 г.); от третьего лица Федеральной Службы Войск Национальной Гвардии - Ушкин Н.П. (по доверенности от 28.12.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецВоенПром" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о запрете ИП Шальнову И.В. осуществлять предложение к продаже, продажу или хранение для этих целей или иное введение в гражданский оборот текстильных изделий с камуфляжем зеленой расцветки "Мох", включая КУРТКУ РОСГВАРДИЯ ВЕТРОВКА ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ "МОХ", КОСТЮМ РОСГВАРДИЯ ПОЛЕВОЙ ЛЕТНИЙ С Д/Р ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ МОХ МПА-187-01; о запрете ООО "СпецШвейСнаб" осуществлять изготовление текстильных изделий с камуфляжем зеленой расцветки "Мох", включая КУРТКУ РОСГВАРДИЯ ВЕТРОВКА ЦВЕТ "ЗЕЛЕНЫЙ МОХ", КОСТЮМ РОСГВАРДИЯ ПОЛЕВОЙ ЛЕТНИЙ С Д/Р ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ "МОХ" МПА-187-01; о запрете ООО Торговый Дом "Магеллан Центр" осуществлять изготовление текстильных изделий с камуфляжем зеленой расцветки "Мох", включая КУРТКУ РОСГВАРДИЯ ВЕТРОВКА ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ "МОХ", КОСТЮМ РОСГВАРДИЯ ПОЛЕВОЙ ЛЕТНИЙ С Д/Р ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ "МОХ" МПА-187-01.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2021 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, ссылаясь на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ответчики и третьи лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции, третье лицо ООО ТК "Чайковский текстиль" представило отзыв.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что он разрабатывает и продает образцы экипировки и снаряжения, средств индивидуальной бронезащиты и другие сопутствующие товары подразделениям специального назначения, компаниям и иным лицам и ему принадлежит исключительное право на объект авторского права - графический паттерн камуфляжного рисунка A-TACS FG CAMO.

Как указал истец, ИП Шальнов И.В. осуществляет предложение к продаже и продажу продукции (далее - совместно "Продукция"): куртка-ветровка Росгвардия цвет зеленый мох (камуфлированная зелёная расцветка "Мох") - Изделие 1" и костюм (куртка и брюки) Росгвардия полевой летний с д/р цвет зеленый мох МПА-187-01 камуфлированная зелёная расцветка "Мох")- "Изделие 2".

Согласно нотариальному протоколу осмотра Веб-сайта N 77/519-н/77-2019-7/204 от 08.07.2019 г. стр. 15 и 19 на Веб-сайте предлагается к продаже следующая Продукция: КУРТКА РОСГВАРДИЯ ВЕТРОВКА ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ МОХ (Изделие 1), КОСТЮМ РОСГВАРДИЯ ПОЛЕВОЙ ЛЕТНИЙ С Д/Р ЦВЕТ ЗЕЛЕНЫЙ МОХ МПА-187-01 (Изделие 2). Кроме того, на Веб-сайте содержится информация о деятельности ответчика 1 под товарным знаком "MAGELLAN".

Учитывая изложенное, по поручению истца частный детектив Криони А.Е. отдельно и совместно с нотариусом г. Москвы Сидоровым Кириллом Евгеньевичем, посетили магазин ответчика 1 в Москве, расположенный по адресу: 2-я Синичкина ул., 19), и осуществили закупку продукции.

По утверждению истца, ответчик 1 хранит для целей продажи и вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукцию, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра N 77/519-н/77-2019-7-206 от 09.07.2019 г. и приложениями к нему - кассовый чек N 00016 от 09.07.2019 г. ИП Шальнов И.В.; товарная накладная б/н от 09.07.2019 г.; товарный чек N МЗ-3754 от 09.07.2019 г., опечатанная приобретённая продукция и её фото, отчётом детектива Криони А.Е. N 353 от 13.07.2019 г. по результатам закупки (в том числе фотографиями, подтверждающими хранение Продукции), отчётом детектива Криони А.Е. N 353.2 от 12.08.2019 г., (в том числе, доказательствами, полученными в ходе расследования: кассовым чеком N0005 от 10.08.2019 г. ИП Шальнова И.В., товарным чеком N МЗ-4314 от 10.08.2019 г.; фотографиями, подтверждающими хранение продукции), отчётом детектива Криони А.Е. N 353.3 от 15.10.2019 г. (в том числе, следующими доказательствами, полученными в ходе расследования: кассовым чеком N 00004 от 09.10.2019 г. ИП Шальнова Игоря Вадимовича; кассовым чеком N 0003 от 09.10.2019 г. ИП Шальнова Игоря Вадимовича; товарным чеком N МЗ-5927 от 09.10.2019 г. ИП Шальнова Игоря Вадимовича; фотографиями, подтверждающими хранение продукции).

Изготовителями продукции, проданной ответчиком 1, являются ответчик 2 и ответчик 3.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ответчик 1 является генеральным директором ответчика 2.

При этом, истец не давал ответчикам своего согласия на использование произведения путём его переработки произведения, а равно не давал согласия на его воспроизведение, то есть изготовления одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. Также истец не давал разрешение на распространение данной продукции на территории Российской Федерации путём её предложения к продаже и продажи.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, в удовлетворении иска отказал. При этом суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказана противоправность действий ответчиков по переработке произведения, а также не доказано, что имело место воспроизведение и распространение произведения, тождественного произведению, принадлежащего истцу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; 3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; 4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; 5) прокат оригинала или экземпляра произведения; 6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств); 7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю; 8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств; 8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания; 9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного); 10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта; 11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, на истце лежит обязанность доказать факт принадлежности ему исключительных прав на объект интеллектуальной собственности, факт использования данных прав ответчиком, а на ответчике лежит обязанность доказать выполнение им требований действующего законодательства при использовании соответствующих произведений.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в материалы дела представлены доказательства использования ответчиками произведения, принадлежащего истцу.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что представленные истцом доказательства подтверждают закупку у Индивидуального предпринимателя Шальнова И.В. изделий: куртки-ветровки с камуфляжем зеленой расцветки "Мох" и костюма полевого летнего, а также размещение на сайте http://magellanrus.ru предложений к продаже указанных изделий.

Как правомерно указал суд первой инстанции, критически оценив представленное истцом в материалы дела заключение Союза дизайнеров России от 03.10.2019 г., поскольку объектом исследования являлось не произведение, а ткань влагозащитная A-TACSFG CAMO, точное воспроизведение в графическом дизайне которой произведения не подтверждено, на что правомерно указывали ответчики.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, правомерно пришел к выводу о том, что при производстве изделий использовался раскрой ткани, в результате которого были выкроены детали одежды. При сопоставлении изделий, приобщенных к материалам дела как вещественное доказательство, и представленного истцом изображения графического паттерна усматривается, что ни совокупность деталей, образующих изделия, ни каждая в отдельности деталь не содержит произведение или его переработку.

При этом, истец не заявлял в качестве основания иска использования части произведения, не указал какая именно часть произведения использована в изделиях ответчиков и, соответственно, не обосновал нарушения прав на часть произведения.

В соответствии с п. 7 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на "персонаж" произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истец не доказал, что при производстве спорных изделий в основу было положено произведение, права на которое принадлежат истцу.

В силу положений ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения считается перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).

Таким образом, в предмет доказывания входит установление факта использования исключительных прав на произведение ответчиками.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 95 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.

Однако доказательств создания ответчиками на основе произведения изделий, закупленных истцом у ответчика Индивидуального предпринимателя Шальнова И.В. в материалы дела не представлено.

С учетом положений ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, при переработке произведение видоизменяется, когда его форма частично заменяется другими элементами, но при этом само произведение, взятое в оригинальной, первоначальной форме, используется, остается узнаваемым.

При этом установление сходства при этом не требует специальных познаний и может осуществляться с позиции рядового потребителя, при котором оценивается общее впечатление от сопоставления сравниваемых объектов.

Визуальный осмотр и сопоставление, произведенное судом первой инстанции изделий и произведения, не подтвердили наличия идентичности, выявили очевидные расхождения в деталях, цвете, соотношении и форме рисунка.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы жалобы ответчика в указанной части, также пришел к аналогичным выводам.

Апелляционный суд полагает, что произведение, права на которое принадлежит истцу, не узнаваемо в изделиях, приобретенных истцом у ответчика ИП Шальнова И.В.

Также об отсутствии переработки и использования основных элементов произведения в изделиях при рассмотрении дела заявляли ответчики и третьи лица, выводы об отсутствии переработки содержатся также в рецензии, подготовленной экспертной группой Ассоциации промышленных дизайнеров на представленное истцом досудебное заключение Союза дизайнеров России.

При этом, в обоснование исковых требований истец характеризовал произведение, не только как произведение искусства/дизайна, но и как систему "динамического камуфляжа", состоящую из уникальной совокупности элементов для достижения желаемого эффекта маскировки, что подтверждает необходимость наличия именно этой узнаваемой совокупности в спорных изделиях ответчика. В отсутствие визуальной узнаваемости произведения в спорных изделиях невозможно достижения эффекта "динамического камуфляжа".

Апелляционный суд принимает во внимание, что камуфляжный рисунок используется различными странами для маскировки людей и техники, дизайн рисунков может помимо прочего быть независимо от произведения создан разными авторами.

В материалы дела ответчиками представлен ответ из Минобороны России на запрос информации о камуфляжных рисунках, использовавшихся у России до 2011 г.

Таким образом, судом первой инстанции в обжалуемом решении обосновано установлено и мотивировано отсутствие использования произведения в спорных изделиях.

Доводы жалобы истца о необходимости назначения судебной экспертизы по делу и истребовании доказательств у третьих лиц, отклоняются апелляционным судом как необоснованные.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 95 постановления N 10 для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, судом может быть назначена экспертиза.

Вместе с тем, решение о необходимости или отсутствии необходимости ее проведения, как и оценку допустимости и относимости доказательств, предоставленных сторонами, суд принимает с учетом обстоятельств дела и представленных в материалы дела лицами, участвующими в деле, доказательств.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, в том числе, с учетом возможности визуальной оценки сходства произведения и изделий с точки зрения рядового потребителя, суд первой инстанции правомерно посчитал, с чем соглашается суд апелляционной инстанции, что отсутствует необходимость в проведении экспертизы и правомерно отказал истцу в назначении экспертизы.

Основанием исковых требований также послужили доводы об использовании ответчиками путем переработки произведения не в ткани, а в готовых изделиях (куртка-ветровка и костюм), реализуемых ответчиками за рамками договорных отношений ответчика Общества с ограниченной ответственностью "СпецШвейСнаб" с третьими лицами, истец в суде первой инстанции ходатайствовал об изменении процессуального положения третьего лица на соответчика.

Кроме того, истец ходатайствовал об истребовании судом у третьего лица 1 в качестве доказательства копий образцов-эталонов ткани полиэфирной набивной, соответствующей ТУ, по которому третьим лицом 1 осуществлялось изготовление и поставка ткани в адрес ответчика 2 в целях исполнения обязательств последнего в рамках государственного контракта с третьим лицом 2.

Однако третье лицо 1 исполнило свои обязательства по поставке указанной ткани в адрес ответчика 2, не имеет образцов ткани и не производит ее.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом положений ст.ст. 46, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно отказал истцу в удовлетворении ходатайств о привлечении третьего лица 1 соответчиком по делу и истребовании у него образца ткани, которая поставлялась ответчику 2 задолго до закупки истцом готовых изделий у ответчика 1.

Иные доводы жалобы истца судебной коллегией рассмотрены и отклонены как необоснованные, поскольку данные доводы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения.

Апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на истца расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по делу N А40-294778/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын