Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 09АП-33365/21 по делу N А40-251065/2020

г. Москва

13 августа 2021 г.

Дело N А40-251065/20

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Ж.В. Поташовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2021 г. по делу N А40-251065/20

по заявлению ПАО "РусГидро"

к ответчику ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Энергетический Альянс Сибири";

2) АО "РГС";

3) АО "ЕЭТП",

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по дов. от 27.12.2019;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Федоренко И.С. по дов. от 25.12.2018; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 20.11.2020 г. N 223-ФЗ-919/20.

Решением суда от 14.04.2021 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. ФАС России считает, что заявка ООО "Энергетический Альянс Сибири" незаконно отклонена заказчиком, так как полностью соответствовала закупочной документации.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель решение суда поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя и АО "РГС" в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ООО "Энергетический Альянс Сибири" и АО "ЕЭТП" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 29.10.2019 размещено извещение N 31908455916 о проведении указанного конкурса, документация о закупке.

Аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Единым Положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

АО "РГС" выступает организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 20.12.2019 N СО-2-142-2018.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Энергетический Альянс Сибири" на действия заказчика ПАО "РусГидро" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования распределительных устройств Эзминской ГЭС для нужд филиала ПАО "Русгидро" - "Северо-Осетинский филиал".

Решением от 20.11.2020 Комиссией Федеральной антимонопольной службы жалоба ООО "Энергетический Альянс Сибири" признана обоснованной.

Указанные обстоятельства, послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств. Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор практики применения Закона N 223-ФЗ).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частями 9, 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Исходя из имеющейся у заказчика потребности в оборудовании распределительных устройств, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика и обеспечивающие своевременное и качественное исполнение договора.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В письмах от 30.10.2015 N Д28и-3135, от 12.01.2017 N Д28и-1034 Минэкономразвития России разъяснило, что форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Российской Федерации не определена.

Исходя из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в любой закупке может участвовать несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей на стороне одного участника закупки, которые будут рассматриваться как коллективные участники.

Согласно статье 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.

Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам.

В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Закон N 223-ФЗ (часть 5 статьи 3) определяет возможность множественности лиц в обязательстве, устанавливая, что участником закупки может быть несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участниками закупки выступают несколько лиц.

В соответствии с пунктами 3.2.2, 3.2.3 документации о закупке если заявка подается коллективным участником, дополнительно должны быть выполнены требования подраздела 3.2 раздела 3 документации о закупке, а также требования к дополнительным документам, предоставляемым коллективными участниками в составе заявки, установленные в подразделе 10.4 раздела 10 документации о закупке.

Для участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника (коллективный участник) члены коллективного участника должны заключить между собой соглашение, соответствующее нормам ГК РФ, и отвечающее приведенным в пункте 3.2.3 документации о закупке требованиям, в числе которых включение в соглашение условия о солидарной ответственности каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора.

В силу пункта 1 подраздела 10.4 раздела 10 документации о закупке в состав заявки должна быть включена нотариально заверенная копия указанного соглашения. Установленные документацией о закупке требования к участникам в соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ должны в равной мере применяться ко всем участникам закупки.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им Положения о закупке заказчика и настоящей документацию о закупке (включая все приложения к ней) (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

Подавая заявку на участие в закупке, участник несет риск отклонения его заявки либо наступления иных неблагоприятных для участника последствий, связанных с несоблюдением требований документации о закупке к порядку оформления включаемых в заявку документов и сведений.

В письме о подаче оферты от 21.05.2020 N 20/0742 коллективный участник с лидером ООО "Энергетический Альянс Сибири" декларировал свое ознакомление с условиями извещения, документации о закупке и принял установленные в них требования и условия.

С запросами о разъяснении порядка оформления заявки и включаемых в нее документов участник к организатору закупки не обращался, следовательно, ему были понятны требования, предъявляемые к оформлению участия в закупке коллективного участника.

В составе заявки коллективным участником представлена копия договора о создании консорциума от 09.04.2020 с отсутствием в тексте договора условия о солидарной ответственности каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора, что не соответствует приведенным требованиям документации о закупке и является поводом для отклонения заявки от участия в закупке на основании подпункта "а" пункта 4.9.6, пункта 1 раздела 12 документации о закупке.

Возлагая на участников закупки обязанность отразить в заключаемом соглашении указанные в документации о закупке условия, заказчик преследовал цель обеспечения для всех участников единого подхода в оформлении необходимых для участия в закупке документов, что соответствует установленному в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ принципу равноправия и части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Препятствия к включению в текст соглашения условия о солидарной ответственности у участника отсутствовали, следовательно, несоблюдение участником приведенных условий документации о закупке не может являться основанием для вменения заказчику нарушения Закона N 223-ФЗ при проведении закупки.

Доводы жалобы о том, что данное условие было отражено в соглашении, отклоняются, так как противоречат буквальному содержанию условий соглашения.

Также заявка ООО "Энергетический Альянс Сибири" не соответствовала положениям документации в части требований к шкафам КРУ.

Одним из требований к шкафам КРУ в соответствии с подпунктом 2.1.1.3 пункта 2.1.1 таблицы 3.9 подраздела 4.2.1 раздела 4.2 технических требований документации о закупке является степень защиты ячеек по ГОСТ 14254-96 не менее IP41 (упаковка шкафов КРУ должна обеспечивать сохранность оборудования шкафов КРУ при транспортировке, погрузочно-разгрузочных работах, хранении на открытом воздухе в соответствие требованиям пункта 4.3 таблицы 1 приложения 3 к техническим требованиям).

В техническом предложении коллективный участник с лидером ООО "Энергетический Альянс Сибири" указал степень защиты шкафов КРУ не менее IP41 (страница 48 технического предложения).

Вместе с тем в представленном в составе заявки руководстве по эксплуатации КРУ 6(10) кВ, 35 кВ указана степень защиты IP31 (страница 5).

При этом в таблице 1 пункта 1.2.1 руководства по эксплуатации "Основные параметры и характеристики шкафов КРУ" в значении степени защиты указан единственный параметр IP31 (в отличие от иных параметров, допускающих несколько значений).

Учитывая, что заявка участника содержит неопределенное и противоречивое предложение по характеристикам предлагаемой к поставке продукции, организатором закупки участнику направлен запрос о разъяснении заявки, на который представлено письмо от 02.09.2020 N 20/1360 в пункте 3 которого дано разъяснение о том, что представленные в составе заявки "Техописание КРУ-10(35) кВ (испыт)", "РЭ (безопас) КРУ-10(35) кВ" распространяются на все изготавливаемые типоисполнения шкафов КРУ-10(35) кВ. Предлагаемые к поставке шкафы КРУ-10, 35 кВ имеют специальное исполнение по степени защиты по ГОСТ 14254-96 IP41 в соответствии с техническим заданием и техническим предложением.

Требуемые техническое описание и руководства по эксплуатации на шкафы КРУ для КРУН-35 кВ, КРУН-10 кВ, ГРУ-10 кВ представлены в приложении к данному ответу.

В дополнительно представленном руководстве по эксплуатации КРУ 6(10) кВ, 35 кВ на странице 5 указана степень защиты IP41, тогда как в этом же руководстве по эксплуатации на страницах 11, 12 степень защиты осталась прежней IP31. Для параметров, имеющих несколько значений, маркировочная табличка содержит пустые для заполнения графы, а для параметров, у которых значение одно, на табличке нанесено его значение.

Вывод ФАС России о том, что указанные документы не являются описанием технических и функциональных характеристик предлагаемого к поставке оборудования, а служат только примером предлагаемого к поставке ранее произведенного оборудования, не может быть признан обоснованным, поскольку согласно техническому предложению участника (подпункт 12.2.2.2 пункта 12.2), руководства по эксплуатации представлены в составе заявки именно на предлагаемое к поставке оборудование в качестве документов, подтверждающих его характеристики, а не в качестве примера ранее произведенного оборудования.

Заказчиком в адрес завода изготовителя АО "ПО Элтехника" направлено письмо от 26.11.2020 N 7344.38 с просьбой представить руководства по эксплуатации КРУ 6(10) кВ, 35 кВ, утвержденные АО "ПО Элтехника", в ответ на которое представлено письмо от 30.11.2020 N 02-1218 с указанием, что техническая документация РЭ ЭТ 2.10-2012 версия 1.28 от 04.02.2020, РЭ ЭТ 2.22-2016 версия 1.4 от 05.02.2020 является неактуальной и заменена версиями РЭ ЭТ 2.10-2012 версия 1.30 от 08.06.2020, РЭ ЭТ 2.22-2016 версия 1.6 от 23.10.2020.

Во всех представленных АО "ПО Элтехника" версиях технической документации степень защиты ячеек, производимых обществом КРУ, составляет IP31 (страница 5), что подтверждает недостоверность информации, представленной коллективным участником с лидером ООО "Энергетический Альянс Сибири" в составе заявки на участие в закупке.

Поскольку условия документации о закупке и требования к участникам закупки в равной мере применены ко всем участникам, выводов об обратном оспариваемое решение не содержит, вывод ФАС России о допущенном заказчиком, закупочной комиссией нарушении части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не может быть признан обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права и оценке доказательств по делу.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021 г. по делу N А40-251065/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Ж.В. Поташова С.Л. Захаров