Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-19008/21 по делу N А40-179389/2020

г. Москва

16 августа 2021 г.

Дело N А40-179389/20

Резолютивная часть постановления объявлена "10" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: П.А. Порывкина, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления делами Президента Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2021 по делу N А40-179389/20 по иску Управления делами Президента Российской Федерации к ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации третье лицо: ФГБУ "Управление заказчика строительства и реконструкции объектов федеральных государственных органов" Управления делами Президента Российской Федерации о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Романова О.И. по доверенности от 11.05.2021,

от ответчика: Чернова Н.В. по доверенности от 28.06.2021,

от третьего лица: Романова О.И. по доверенности от 14.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

Управление делами Президента Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "РСУ" о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 10 478 758,70 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.04.2020 г. по 17.08.2020 г. в размере 165 197,92 руб., пени за нарушение срока выполнения работ за период с 11.12.2017 г. по 08.04.2020 г. в размере 11 355 830,80 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 702 411,03 руб.

Решением суда от 17.02.2021 с ФГУП "РСУ" УПРАВЛЕНИЯ ДЕЛАМИ ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1027739833637) в пользу УПРАВЛЕНИЕ ДЕЛАМИ ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1027739643997) взыскано 10 478 758,70 руб. - неосновательного обогащения и 165 197,92 руб. - процентов.

В остальной части иска отказано.

С ФГУП "РСУ" УПРАВЛЕНИЯ ДЕЛАМИ ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1027739833637) в доход федерального бюджета РФ взыскано 76 220 руб. - государственной пошлины.

Управление делами Президента Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.08.2020 по день фактической оплаты, чем неправильно применил ч.3 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также норм процессуального права, предусмотренных ст.15,71,170 АПК РФ.

Также указывает на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы 405,406 ГК РФ, не приняты во внимание фактические обстоятельства дела, а также представленные Истцом доказательства.

Кроме того полагает, что судом первой инстанции необоснованного отказано в удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 702 411,03 руб., тем самым неправильно применена норма ст.723 ГК РФ, а также норм ст. 7,8,9 АПК РФ, ст. 15,170 АПК РФ., а также без учета положений Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нуждам от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Третье лицо поддерживает позицию истца, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявило.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между Управлением Президента Российской Федерации (заказчик) и ФГУП "РСУ" (подрядчик) был заключен государственный контракт от 17.05.2017 г. N 852-05/17/УЗС на выполнение подрядных работ по реконструкции здания ФГБУ Автобаза N 2 Управления Делами Президента Российской Федерации.

Пунктом 4.2 контракта установлено, что общий срок выполнения работ по контракту - 10.12.2017 г.

В соответствии с п. 3.1 контракта (в редакции п. 1 дополнительного соглашения N 10 от 26.11.2019 г.) цена контракта составляет 70 241 103,02 руб.

Фактически выполненные работы по контракту приняты заказчиком на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 30.10.2017 г., N 2 от 30.11.2017 г., N 3 от 22.12.2017 г., N 4 от 29.06.2018 г., N 5 от 14.12.2018 г., Акт о приёмке выполненных работ КС-2 N 1 от 30.10.2017 г., NN 2-7 от 30.11.2017 г., 22.12.2017 г., N 8 от 22.12.2017 г., N 9 от 21.12.2017 г., N 10 от 22.12.2017 г., N 11 от 29.06.2017 г., N 12 от 29.06.2018 г., N 13 от 14.12.2018 г., N 14 от 14.12.2018 г., N 15 от 14.12.2018 г., N 16 от 14.12.2018 г., N 17 от 14.12.2018 г., N 18 от 14.12.2018 г., N 19 от 14.12.2018 г., N 20 от 14.12.2018 г., N 21 от 14.12.2018 г., N 22 от 14.12.2018 г. на сумму 59 762 344,32 руб.

Истец ссылался, что обязательства заказчика по оплате работ по контракту исполнены на сумму 59 762 344,32 руб., в том числе, произведена оплата аванса на сумму 28 407 462 руб., что подтверждается платежным поручением N 24854 от 11.08.2017 г.

На основании п. 17.1 контракта и п. 1 ст. 450 ГК РФ контракт расторгнут по соглашению сторон 09.04.2020 г.

Согласно п. 4 Соглашения о расторжении контракта, подрядчик обязался в срок не позднее 10 рабочих дней с даты подписания соглашения о расторжении контракта возвратить заказчику сумму аванса в размере 10 478 758,70 руб., однако до настоящего времени указанное обязательство ответчиком не исполнено.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (п. 17.1. Контракта).

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из содержания указанной нормы получение ответчиком денежных средств от истца при отсутствии у истца обязанности их выплачивать в силу соответствующего договора или требования нормативного акта, без предоставления ответчиком со своей стороны каких-либо товаров (работ, услуг) в счет принятых сумм следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

Таким образом, иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

При этом правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" возможно истребование в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Основания для удержания перечисленных истцом денежных средств в спорном размере отсутствовали.

Лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (пункт 1 статьи 1107 Гражданского кодекса).

Таким образом, из смысла указанной правовой нормы следует, что для взыскания неосновательного обогащения необходимо доказать факт получения ответчиком имущества либо денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований и его размер.

В соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что при наличии оплаты истцом ответчику денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения истцу, в связи с расторжением Контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании неотработанного аванса в размере 10 478 758,70 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Согласно положениям статьи 1107 Гражданского кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

Истцом в порядке статей 395, 1107 рассчитаны проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения за период с 24.04.2020 г. по 17.08.2020 г. в размере 165 197,92 руб.

Согласно ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

На основании изложенного, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.04.2020 г. по 17.08.2020 г. в размере 165 197,92 руб. подлежало удовлетворению в полном объеме.

Также истец ссылался на п. 14.5 контракта, в соответствии с которым предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом и установленного в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле, указанной в контракте.

В соответствии с расчётом истца размер пени в соответствии с п. 14.5 контракта за период с 11.12.2017 г. по 08.04.2020 г. составляет 11 355 830,80 руб.

Кроме того, комиссией в составе представителей заказчика, ФГУП "РСУ" и ФГУП "Автобаза N 2" был проведен осмотр фактически выполненных по работам на Объекте, по результатам которого составлен акт осмотра от 13.09.2019 г. Согласно указанному акту в ходе проверки выполненных работ были выявлены недостатки и установлен срок их устранения - 10 дней с даты составления акта, до 24.09.2019 г.

Отмечал, что Акт устранения замечаний был подписан 29.11.2019 г. с нарушением установленного срока для устранения выявленных недостатков и замечаний.

Согласно п. 6.11 контракта, подрядчик обязуется устранять недостатки, выявленные в процессе приемки выполненных работ.

Пунктом 14.5.1 контракта (в редакции пункта 6 дополнительного соглашения N 10 от 26.11.2019 г.) установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в виде штрафа в размере 1% от цены контракта, что составляет 702 411,03 руб.

По мнению истца, расторжение договора по соглашению сторон не прекращает обязательства подрядчика по уплате задолженности, возникшее во время действия этого договора, а также не освобождается его от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по нему.

Письмами от 13.11.2019 г. N 4483, от 25.02.2020 г. N 860, от 19.05.2020 г. N 1907, от 20.08.2020 г. N 3516 в адрес ответчика направлены претензии с требованиями об устранении недостатков и дефектов, зафиксированных в Акте осмотра от 13.09.2019 г., уплате пени за нарушение срока выполнения работ, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств.

Ответчиком данные требования оставлены без внимания и без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении данной части исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Как видно из имеющихся доказательств, ответчик действуя разумно и добросовестно, в соответствии с условиями контракта, завершил выполнение работ в полном объеме в установленный контрактом срок (п. 4.2 контракта - 10.12.2017 г.), что подтверждается направленным в адрес истца уведомлением об окончании строительства исх. N Арх-368 от 30.10.2017 г., и исполнительной документацией, подписанной уполномоченными представителями заказчика, подрядчика, субподрядной организации, представителем авторского надзора в период с 21.09.2017 г. по 18.12.2017 г.

В дальнейшем, на основании указанного уведомления, заказчиком в адрес Межрегионального технологического управления Ростехнадзора направлены:

-извещение об окончании строительства от 30.10.2017 г. N 71-Г/3.3-27/Х-15,

-Акт проверки законченного строительством объекта от 16.11.2017 г. N 70-Г3.3-27/х-15,

-заявления заказчика о выдаче заключения о соответствии от 20.12.2017 г. вх. N 49412-А/1, по результатам рассмотрения которых, 26.12.2017 г. (регистрационный номер 4966-р) уполномоченным органом выдано заключение о соответствии реконструируемого объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов N 77-Г/3.3-27/Х-15.

Согласно п. 10.7 контракта, окончательная приёмка работ по Акту приемки законченного строительством объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных контрактом.

Как установлено в п. 10.8 контракта, датой окончания работ считается дата подписания Акта приемки законченного строительством объекта КС-11.

Обращаясь с требованиями о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ за период с 11.12.2017 г. по 08.04.2020 г. в размере 11 355 830,80 руб., истец указал, что ответчиком в установленный контрактом срок обязательства не исполнены, акт приемки законченного строительством объекта КС-11 подписан сторонами 26.03.2020 г.

Между тем, истцом при предъявлении данного требования не было учтено следующее.

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день, а надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Срок выполнения работы необходимо отличать от срока приёмки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разведены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

При этом, как правило, соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приёмки - от подрядчика и заказчика.

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должно определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Таким образом, в договоре (контракте) должно содержаться условие, прямо предусматривающее изменение порядка определения момента, с которого исполнитель (подрядчик) считается просрочившим, и применение к нему мер ответственности за просрочку выполнения работ.

Такое условие в заключенном сторонами контракте отсутствует.

В силу подпункта 1 пункта 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Приёмка осуществляется в отношении выполненной работы, т.е. по её завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приёмки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1-5 статьи 720 ГК РФ), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приёмки (пункт 1 статьи 711, пункты 6, 7 статьи 720 ГК РФ).

С учётом изложенного, условие контракта о том, что датой исполнения обязательств подрядчика по этапам контракта является дата утверждения заказчиком акта приемки законченного строительством объекта КС-11, может быть истолковано как условие о приёмке работы без недостатков.

Условия контракта не могут приводить к тому, что срок выполнения работ автоматически уменьшается на срок, установленный в данном случае контрактом для приёмки этих работ. Условия контракта подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду (пункт 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Право заказчика осуществлять приемку в течение установленного контрактом срока после поступления отчетной документации не отменяет право подрядчика выполнить работу в течение предусмотренного графиком работ исполнения срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ.

Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Как установлено п. 10.2 контракта, после окончания выполнения подрядных работ, входящих в объем обязательств подрядчика и оснащения Объекта имуществом производится окончательная сдача работ подрядчиком заказчику. Уведомление о сроке окончания работ направляется подрядчиком не позднее 14 дней до даты окончания работ.

Согласно п.п. 10.3, 10.4 контракта, заказчик в 5-дневный срок с даты получения уведомления создает комиссию по проверке выполненных работ. При этом, сдача работ заказчику производится в течение 10 календарных дней с даты, указанной в письменном уведомлении подрядчика о готовности работ к сдаче.

Так, подрядчик завершил выполнение работ в полном объеме в установленные контрактом сроки и направил в адрес истца уведомление об окончании строительства исх. N Арх-368 от 30.10.2017 г., и необходимости создания приемочной комиссии, получено истцом 31.10.2017 г.

Однако указанное обращение подрядчика о создании комиссии и окончательной приёмке выполненных работ заказчиком оставлено без ответа.

В дальнейшем ответчик неоднократно обращался в адрес истца о необходимости создания приемочной комиссии по итоговой приемке объекта и выполненных ответчиком работ за исх. N Арх-68 от 02.02.2018 г., N Арх-248 от 30.03.2018 г., N Арх-526 от 22.06.2018 г.

Истец в своём ответе на очередное обращение ответчика о необходимости создания приемочной комиссии и принятия результата работ не опровергал факт выполнения работ в полном объеме, предусмотренных контрактом, ссылается на выявленные ранее недостатки (N 573 от 20.02.2018 г., N 713 от 06.03.2018 г., N 1090 от 05.04.2018 г., N 1823 от 31.05.2018 г.).

Соответственно, истец необоснованно уклонялся от приемки выполненных в установленный контрактом срок работ, предъявляя требования об устранении недостатков, не являющимися существенными и неустранимыми, не исключающими возможность использования результата выполненных работ для указанной в контракте цели, не препятствующих функционированию объекта по его прямому назначению, не свидетельствующих об отсутствии потребительской ценности выполненных работ.

Необоснованно затягивая сроки окончательной приемки, истец тем самым увеличивал просрочку исполнения обязательств подрядчика по окончательной сдаче работ вплоть до 26.03.2020 г., способствовал увеличению течения срока гарантийных обязательств ответчика по выполненным работам, что не отвечает принципу разумности и добросовестности при безусловной заинтересованности в получении конечного результата работ.

Обязательство по формированию Акта КС-11 возложено на заказчика, поскольку данный документ содержит сведения о работах в целом по объекту ФГБУ "Автобаза N 2", выполненных как ответчиком, так и другой подрядной организацией в рамках исполнения иных договорных обязательств за период декабрь 2015 - декабрь 2018.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ являются императивными, не могут быть изменены соглашением сторон и подлежат применению судом независимо от заявлений сторон.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы истца о нарушении ответчиком сроков являются необоснованными, не соответствую фактическим обстоятельствам, в связи с чем, требование о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ за период с 11.12.2017 г. по 08.04.2020 г. в размере 11 355 830,80 руб. удовлетворению не подлежит.

Истцом необоснованно предъявлено требование о взыскании штрафа в размере 702 411,03 руб.

13.09.2019 г. уполномоченными представителями заказчика, подрядчика, эксплуатирующей организации (ФГБУ "Автобаза N 2") проведен осмотр фактически выполненных работ на объекте, по результатам которого выявлены недостатки, составлен соответствующий акт, срок для устранения составляет 10 дней.

При этом, дата начала течения срока для устранения недостатков указанным Актом не определена.

Подрядчиком замечания устранены в полном объеме, о чем свидетельствует Акт

Устранения замечаний от 29.11.2019 г., подписанный уполномоченными представителями заказчика, подрядчика, эксплуатирующей организации (ФГБУ "Автобаза N 2").

Согласно п. 12.3 контракта, срок гарантии на выполненные работы составляет 24 месяца с даты подписания сторонами Акта приемки законченного строительством объекта в соответствии с п. 10.8 контракта.

Поскольку Акт приемки КС-11 подписан сторонами только 26.03.2020, срок исполнения гарантийных обязательств на дату 13.09.2019 г. не наступил, следовательно, применение к подрядчику мер ответственности, предусмотренной п. 14.5.1 за просрочку исполнения обязательств по устранению выявленных недостатков в рамках исполнения гарантийных обязательства неправомерно.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного, арбитражный суд Москвы пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований.

Требование истца об удовлетворении процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.08.2020 по день фактической оплаты, рассмотрено в дополнительном решении Арбитражного суда Москвы.

Суд первой инстанции указал, что день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов. Таким образом, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства подлежит удовлетворению.

Доводы истца в части требования уплаты неустойки в размере 11 355 830.80 руб. за нарушение срока выполнения работ, неправильность применения судом первой инстанции норм ст.405, 406 ГК РФ суд апелляционной инстанции отклоняет в силу следующего.

Мотивируя период просрочки, Истец связывает сроки исполнения обязательств Ответчика по выполнению работ, предусмотренных Контрактом исключительно с датой подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Общий срок выполнения работ, в соответствии с п. 4.2. Контракта -10.12.2017. Сроки выполнения этапов работ по Контракту определяются графиком выполнения работ (Приложение N 3 к Контракту).

Согласно п. 10.7 окончательная приемка работ по Акту приемки законченного строительством объекта осуществляется после выполнения Сторонами всех обязательств, предусмотренных Контрактом.

Как установлено п. 10.8 Контракта датой окончания работ считается дата подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Согласно п. 10.2 Контракта после окончания выполнения подрядных работ, входящих в объем обязательств Подрядчика и оснащения Объекта имуществом производится окончательная сдача работ Подрядчиком Заказчику. Уведомление о сроке окончания работ направляется Подрядчиком не позднее 14 дней до даты окончания работ.

Согласно п.п. 10.3, 10.4 Контракта, Заказчик в 5 (пяти) дневный срок с даты получения уведомления создает комиссию по проверке выполненных работ.

Подрядчик, действуя разумно и добросовестно, в рамках исполнения обязательств по Контракту завершил выполнение работ в полном объеме, направив в адрес Истца уведомлением об окончании строительства исх. N Арх-368 от 30.10.2017 к необходимости создания приемочной комиссии, получено Истцом 31.10.2017.

Однако, вышеуказанное обращение Подрядчика о создании комиссии и окончательной приемке выполненных работ Заказчиком оставлено без ответа, что свидетельствует о недобросовестном поведении Истца и неисполнении обязательств, предусмотренных Контрактом.

В дальнейшем, Ответчик неоднократно обращался в адрес Истца о необходимости создания приемочной комиссии по итоговой приемке объекта и выполненных Ответчиком работ (исх. N Арх.-68 от 02.02.2018, N Арх-248 от 30.03.2018, N Арх-526 от 22.06.2018).

Истец в своем ответе на очередное обращение Ответчика о необходимости создать приемочную комиссию и принять результата работ не опровергает факт выполнения работ в полном объеме, предусмотренных Контрактом, ссылается на выявленные ранее недостатки (письма Истца исх. N 573 от 20.02.2018, N713 от 06.03.2018, N1090 от 05.04.2018, N1823 от 31.05.2018).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков, которые не исключает возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить генеральному подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Подтверждением данного вывода служит, в частности, правовая позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11, из которого следует, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от их приемки и оплаты работ.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Истец необоснованно уклонялся от приемки выполненных в установленный Контрактом срок работ, предъявляя требования об устранении недостатков, не являющимися существенными и неустранимыми, не исключающими возможность использования результата выполненных работ для указанной в Контракте цели, не препятствующих функционированию объекта по его прямому назначению, не свидетельствующих об отсутствии потребительской ценности выполненных работ, иного в материалы дела Истцом не представлено.

В соответствии ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Данные нормы являются императивными, они прямо обязывают заказчика приступить к приемке выполненных работ и оплатить их, и не подразумевают для участников гражданских правоотношений выбора иной линии поведения. По смыслу данных норм, и исходя из существа обязательства, следует, что обязанность принять работы наступает с момента их предъявления

При указанных обстоятельствах, Истец, необоснованно затягивая сроки окончательной приемки работ, увеличивал просрочку исполнения обязательств Подрядчика по окончательной сдаче работ вплоть до 26.03.2020 (дата подписания Акта по форме КС-11), способствовал увеличению течения срока гарантийных обязательств Ответчика по выполненным работам, что не отвечает принципу разумности и добросовестности при безусловной заинтересованности в получении конечного результата работ, что также установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела.

Работы Подрядчиком фактически выполнены и освидетельствованы Заказчиком до окончания 2017 года, что подтверждается исполнительной документацией, подписанной уполномоченными представителями Заказчика, Подрядчика, Субподрядной организации, представителем авторского надзора в период с 21.09.2017 по 18.12.2017, журналом производства работ, что не оспаривается Истцом.

При этом, обязательство по формированию Акта КС-11 возложено на Заказчика, поскольку данный документ содержит сведения о работах в целом по объекту ФГБУ "Автобаза N 2", выполненных как Ответчиком, так и другой подрядной организацией в рамках исполнения иных договорных обязательств за период декабрь 2015 - декабрь 2018.

Кроме того, одним из доказательств исполнения обязательств Ответчиком в установленные Договором служит получение Истцом Заключения Межрегионального технологического управления Ростехнадзора от 26 декабря 2017 года N 77-173.3-27/Х-15 о соответствии реконструируемого объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

То есть, уполномоченный орган проверяет, в том числе выполненные работы, на предмет соответствия проектной документации, что означает установление факта их выполнения.

При этом, в обоснование окончания производства работ по реконструкции на основании уведомления Подрядчика о завершении производства работ (N Арх-368 от 30.10.2017) Заказчиком в адрес уполномоченного органа направлялись следующие документы:

- извещение об окончании строительства от 30.10.2017 N 71-Г/3.3-27/Х-15,

-Акт проверки законченного строительством объекта от 16.11.2017 N 70-ГЗ.З-27/Х-15,

-заявления Заказчика о выдаче заключения о соответствии от 20.12.2017 вх. N 49412-АЛ.

Как установлено п. 16 Постановления Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" после завершения строительства, реконструкции объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка, по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения.

В соответствии с положениями ч. 4 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в т.ч. требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных ч. 7 ст. 54 ГрК РФ.

Следовательно, получение Заказчиком вышеуказанного заключения уполномоченного органа при невыполнении как части работ, так и в целом, предусмотренных Контрактом было бы невозможно.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ являются императивными, не могут быть изменены соглашением сторон и подлежат применению судом независимо от заявлений сторон.

Таким образом, Ответчик в рамках исполнения обязательств по Контракту действовал разумно и добросовестно, выполнил работы в установленный Контрактом срок, предпринял все зависящие от него меры по окончательной сдаче выполненных работ Заказчику, что правомерно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Условие Контракта (п. 10.8), определяющее дату исполнения обязательств Подрядчика по выполнению работ, как дату подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, не должно ставить в зависимость период ответственности подрядчика за нарушение срока выполнения работ от усмотрения Заказчика.

При этом, обязательство по формированию Акта КС-11 возложено на Заказчика, поскольку данный документ содержит сведения о работах в целом по объекту ФГБУ "Автобаза N 2", выполненных как Ответчиком, так и другой подрядной организацией в рамках исполнения иных договорных обязательств за период декабрь 2015 - декабрь 2018.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 г. N 305-ЭС19-12786, применена судами кассационных инстанций различных округов.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Таким образом, в договоре (контракте) должно содержаться условие, прямо предусматривающее изменение порядка определения момента, с которого исполнитель (подрядчик) считается просрочившим, и применение к нему мер ответственности за просрочку выполнения работ. Такое условие в заключенном Сторонами Контракте отсутствует.

В силу подпункта 1 пункта 13 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 Гражданского приемки.

Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1 - 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приемки (пункт 1 статьи 711, пункты 6, 7 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Толкование условия об определении срока выполнения работ с момента подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ может иметь место с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", о возможности исчисления срока исполнения обязательства на основании пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду (пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Довод истца о том, что судом первой инстанции необоснованного отказано в удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 702 411,03 руб., тем самым неправильно применена норма ст.723 ГК РФ, а также нормы ст. 7,8,9 АПК РФ, ст. 15,170 АПК РФ., а также без учета положений Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нуждам от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не признается судом апелляционной инстанции состоятельным.

В силу пункта 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 44 ФЗ) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В соответствии с п. 14.5.1 за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа составляет 702 411,03 руб.

В рассматриваемом случае Заказчиком предъявлены требования о взыскании штрафа за срочное обязательство, фактически являющееся устранением недостатков в рамках гарантийной эксплуатации, что противоречит положениям Договора и п.8 ст.34 Закона 44 ФЗ.

13.09.2019 уполномоченными представителя Заказчика, Подрядчика, эксплуатирующей организации (ФГБУ "Автобаза N 2") проведен осмотр фактически выполненных работ на объекте ФГБУ "Автобаза N 2", по результатам которого выявлены недостатки, составлен соответствующий Акт, срок для устранения для устранения составляет 10 дней.

При этом, дата начала течения срока для устранения недостатков указанным Актом не определена.

Действуя разумно и добросовестно, выявленные замечания Подрядчиком устранены в полном объеме, о чем свидетельствует Акт устранения замечаний от 29.11.2019, подписанный уполномоченными представителями Заказчика, Подрядчика, эксплуатирующей организации (ФГБУ "Автобаза N 2").

Согласно п. 12.3 Контракта срок гарантии на выполненные работы составляет 24 месяца с даты подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта, предусмотренного п. 10.8 Контракта.

В судебном заседании первой инстанции 10.02.2021 в качестве доказательств предъявления Заказчиком требований об устранении недостатков в рамках исполнения гарантийный обязательств Ответчиком в материалы дела приобщены следующие документы:

-факсограмма Истца от 16.07.2019 о проведении совещания по

устранению замечаний, выявленных в гарантийный период эксплуатации

объекта ФГБУ "Автобаза N 2";

-протокол совещания от 12.07.2019;

-письма Истца о представлении сведений по устранению недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации в рамках проведенного ранее совещания (исх.N 2712 от 25.07.2019, исх. N 3108 от 20.08.2019).

Против приобщения вышеуказанных доказательств Истец не возражал, направление в адрес Ответчика вышеуказанных документов и писем также не оспаривал.

Поскольку Акт приемки по форме КС-11 подписан Сторонами лишь 26.03.2020, срок исполнения гарантийных обязательств на дату 13.09.2019 не наступил, применение к Подрядчику мер ответственности, предусмотренной п. 14.5.1 за просрочку исполнения обязательств по устранению выявленных недостатков в рамках исполнения гарантийных обязательств в виде штрафа было бы неправомерно.

Вместе с тем, довод Истца о предъявлении требований к Ответчику по устранению недостатков в рамках сдачи-приемки работ противоречит документальным доказательства, представленным в материалы дела и фактическим обстоятельствам.

Приемка фактически выполненных Подрядчиком работ не может проводиться Заказчиком в течение 2-х лет с даты фактического исполнения Подрядчиком обязательств до истечения 2017 года, что лишний раз свидетельствует о недобросовестности Истца при исполнении обязательств по Договору.

Таким образом, доводы, изложенные Истцом в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых им доказательств.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2021 по делу N А40-179389/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова