Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 06АП-2093/21 по делу N А04-4812/2020

г. Хабаровск

16 августа 2021 г.

А04-4812/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добробабина Д.Д.

при участии в заседании:

представителя акционерного общества "Гидроэлектромонтаж" Шавилова Н.А. по доверенности от 11 января 2021 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост"

на решение от 26 февраля 2021 года по делу N А04-4812/2020 Арбитражного суда Амурской области

по иску акционерного общества "Гидроэлектромонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост"

о взыскании 32 099 980,29 рублей

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью

"ЭСК "Энергомост"

к акционерному обществу "Гидроэлектромонтаж"

о взыскании 8 159 769,58 рублей

установил: акционерное общество "Гидроэлектромонтаж" (далее - АО "Гидроэлектромонтаж") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергомост" (далее - ООО "ЭСК "Энергомост") о взыскании 25 659 265, 47 рублей, из которых долг в размере 23 236 504,20 рублей по договору подряда от 18 мая 2018 года N 1025-018-СП, неустойка в размере 2 422 761,27 рублей за просрочку оплаты работ за период с 12 декабря 2019года по 24 июня 2020 года.

АО "Гидроэлектромонтаж" неоднократно уточнялись исковые требования с учетом возражений ответчика (частичного исключения сумм задолженности) и продления периода неустойки.

Окончательные требования заявлены в судебном заседании 18 февраля 2021 года, в котором истец увеличил размер исковых требований и просил взыскать 32 099 980, 29 рублей, из которых долг в размере 22 475 477,20 рублей по договору подряда от 18 мая 2018 года N 1025-018-СП по актам формы N КС-2 от 10 июня 2019 года NN 1-22, долг в размере 4 482 315,90 рублей по актам формы N КС-2 от 1 июля 2019 года NN 1-8, неустойка в размере 5 142 187,19 рублей за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 12 декабря 2019 года по 1 февраля 2021 года.

Определением суда от 21 сентября 2020 года судом принято встречное исковое заявление о взыскании с АО "Гидроэлектромонтаж" 15 810 922, 02 рубля, из которых сумма неотработанного по договору подряда от 18 мая 2018 года N 1025-018-СП аванса в размере 9 203 820,44 рублей, проценты в размере 117 562,46 рублей за неправомерное удержание неотработанного аванса за период с 26 мая 2020 года по 2 сентября 2020 года, неустойка в размере 6 489 539,12 рублей за нарушение конечного срока выполнения работ за период с 22 декабря 2018 года по 29 мая 2020 года, а также открытую неустойку.

Размер встречных исковых требований уменьшен истцом до 8 225 076, 79 рублей, из которых сумма неотработанного аванса 1 617 975,21 рублей, проценты в размере 117 562,46 рублей за период с 26 мая 2020 года по 2 сентября 2020 года, неустойка 6 489 539,12 рублей за период с 22 декабря 2018 года по 29 мая 2020 года.

Заявленное истцом дополнительное требование об обязании ответчика передать оригиналы актов о приемке выполненных работ от 10 июня 2019 года N N 1-22 судом не принято.

Решением суда от 26 февраля 2021 года первоначальные исковые требования удовлетворены полностью.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "ЭСК "Энергомост" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части требований первоначального иска в размере 4 511 695, 20 рублей - долг по актам формы N КС-2 от 10 июня 2019 года N 6 и N 9; требования в размере 2 396 417, 52 рублей - долг по актам формы N КС-2 от 1 июля 2020 года N 1, N 3, N 5, N 6, N 7, требование в размере 5 142 187, 19 рублей - неустойка за просрочку платежа. В случае оставления решения суда в части требования о неустойке без изменения заявитель просит о применении положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и об уменьшении размера неустойки. Заявитель также настаивает на удовлетворении встречного иска в части неустойки в размере 6 489 539, 12 рублей за просрочку выполнения работ. В обоснование заявителем указано неполное выяснение судом обстоятельств дела, нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Судом необоснованно не приняты во внимание доводы ООО "ЭСК "Энергомост" о том, что выполнение работ на сумму 2 393 733 рубля не подтверждается исполнительной документацией, не дана оценка доказательствам ООО "ЭСК "Энергомост", представленным в опровержение факта выполнения указанных работ; не подтверждается надлежащими доказательствами и выполнение работ на сумму 2 396 417, 52 рублей, не дана оценка мотивированным возражениям ООО "ЭСК "Энергомост" в этой части; судом не исследованы и не проанализированы условия договора, в том числе Регламент ОР-91.200.00-КТН-047-10 "Порядок подтверждения объемов и качества строительно-монтажных работ, выполняемых строительными организациями на объектах ОАО "АК "Транснефть", переписке сторон по вопросу согласования работ, которые планировались, в последующем, к включению в акты о приемке работ; необоснованно не приняты и не оценены мотивы ООО "ЭСК "Энергомост" к отказу в приемке спорных работ; судом сделаны неверные выводы по требованию встречного иска о взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ; указанные судом сроки строительства не являются одновременно сроками выполнения работ по договору, которые согласованы в пункте 5.2 договора и не изменялись в течение срока действия договора; судом необоснованно отклонены доводы ООО "ЭСК "Энергомост" о несоразмерности неустойки, начисленной за просрочку оплаты работ, и о неправомерности начисления неустойки на сумму 61 805 134, 44 рубля, составляющих цену договора, в том время как судом установлен факт выполнения работ на сумму 57 620 314, 38 рублей.

Непосредственно перед судебным заседанием суду и другой стороне представлены дополнения к апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ЭСК "Энергомост" также заявил о несвоевременном представлении другой стороной отзыва на апелляционную жалобу.

Учитывая указанные обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении сторонами императивных требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу о наличии оснований для отложения судебного разбирательства в целях соблюдения состязательности процесса и равноправия сторон.

Определением суда от 27 мая 2021 года судебное разбирательство отложено.

После отложения судебного разбирательства в составе суда произведена замена судьи - судья Волкова М.О. заменена на судью Иноземцева И.В.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции поставил на обсуждение сторон вопрос об урегулировании спора мирным путем, и о представлении истцом доказательств в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы.

Определением суда от 7 июля 2021 года судебное разбирательство отложено.

После отложения судебного разбирательства в составе суда произведена замена судьи - судья Иноземцев И.В. заменен на судью Брагину Т.Г.

Спор между сторонами не урегулирован.

Представитель АО "Гидроэлектромонтаж" в судебном заседании поддержал доводы отзыва, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Ходатайство заявителя апелляционной жалобы об отложении судебного разбирательства судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку обстоятельств, обязывающих суд отложить судебное разбирательство, не установлено.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

18 мая 2018 года между ООО "ЭСК "Энергомост" (подрядчик) и АО "Гидроэлектромонтаж" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1025-018-СП в редакции протокола разногласий, из которого у субподрядчика возникло обязательство выполнить по заданию подрядчика в соответствии с рабочей документацией и графиком выполнения работ (Приложение N 2) электромонтажные и пусконаладочные работы на объекте по титулу "Расширение трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан" на участке НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" до 50 млн. тонн в год. Внешнее электроснабжение НПС N 32" и сдать результат выполненных работ подрядчику по актам.

15 декабря 2018 года между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, из которого у субподрядчика возникло обязательство выполнить дополнительные работы, в результате договорная цена работ и услуг составила 61 805 134,44 рублей, в том числе НДС в размере 10 151 854,44 рублей (пункт 3.1 договора), определена приложением N 2.2./1 "Сводным сметным расчетом стоимости строительства".

Четвертным разделом договора предусмотрено авансирование подрядчиком работ в размере 25 % от договорной цены, из которых 10 % перечисляются субподрядчику в течение пяти рабочих дней с даты подписания договора, остальные 15 % - в течение десяти рабочих дней после начала производства работ согласно приложению N 2.1 "График выполнения работ" на основании выставленных счетов.

Пунктом 4.2 договора предусмотрен окончательный расчет подрядчика в течение тридцати календарных дней с момента подписания актов выполненных работ обеими сторонами в размере 75 % от фактически выполненного объема работ с учетом выплаченного аванса.

Работы по договору согласно пункту 5.1 должны быть начаты субподрядчиком в сроки, предусмотренные приложением N 2 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 21 декабря 2018 года.

Во исполнение условий договора N 1025-018-СП об оплате подрядчиком произведена выплата аванса в целом по договору платежными поручениями: N 7600 от 5 июля 2018 года на сумму 5 827 398,26 рублей, N 14240 от 1 ноября 2018 года на сумму 2 000 000 рублей, N 16828 от 28 декабря 2018 года на сумму 4 741 097,39 рублей, N 3561 от 26 марта 2019 года на сумму 2 000 000 рублей, всего 14 568 495,65 рублей.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 11 марта 2020 года по делу N А04-9371/2019 между теми же сторонами установлен факт выполнения субподрядчиком работ по указанному выше договору на сумму 10 549 292,04 рублей, которые сданы по актам формы N КС-2 N 1- N 7 от 25 декабря 2018 года; работы на сумму 10 909 408,80 рублей по актам формы N КС-2 N 1- N 9 от 25 апреля 2019 года. Результат работ по данным актам оплачен.

В настоящем деле спорным является выполнение субподрядчиком работ на сумму 30 982 005,60 рублей, результат которых предъявлен к сдаче-приемке по актам формы N КС-2 N 1- N 22 от 10 июня 2019 года, работы на сумму 6 245 488,94 рублей, результат которых предъявлен к сдаче-приемке по актам формы N КС-2 NN 1-8 от 1 июля 2019 года.

Подрядчиком при расчетах удержано из выполнения N 1 и выполнения N 2 в счет погашения аванса 5 364 675,21 рублей в следующем порядке: - из выполнения N 1 на сумму 10 549 292,04 рублей удержано 2 637 323,01 рубля, из выполнения N 2 на сумму 10 909 408,80 рублей удержано 2 727 352,20 рублей.

Оставшаяся сумма перечисленного аванса (по договору в целом), который не включен в расчет по выполнению N 1 и выполнению N 2 (не являющихся предметом настоящего спора), составила 9 203 820, 44 рублей, что не оспаривалось сторонами.

АО "Гидроэлектромонтаж" при расчете требований исключило из задолженности по выполненным работам по справке по форме N КС-3 N 3 от 10 июня 2019 года на сумму 30 982 005,60 рублей выплаченный аванс в сумме 7 745501,40 рублей; по справке по форме N КС-3 N 4 от 1 июля 2020 года сумму на сумму 6 245 488,94 рублей выплаченный аванс в сумме 1 458 319,04 рублей.

В период с 26 апреля 2018 года по 10 июня 2019 года АО "Гидроэлектромонтаж" выполнило работы на сумму 30 982 005,60 рублей (акты формы N КС-2 NN 1-22 от 10 июня 2019 года), в период с 1 августа 2018 года по 5 августа 2019 года работы на сумму 6 245 488,94 рублей (акты формы N КС-2 NN 1-8 от 1 июля 2019 года).

Подрядчик признал выполнение субподрядчиком работ на общую сумму 52 563 110,66 рублей, в том числе по актам формы N КС-2 NN 1 - 6 от 25 декабря 2018 года на сумму 10 549 292,04 рублей, NN 1- 9 от 25 апреля 2019 года на сумму 10 909 408,80 рублей, N N1 - 22 от 10 июня 2019 года в части на сумму 26 470 310,4 рублей, NN1 - 7 от 1 июля 2019 года в части на сумму 3 873 071,42 рублей.

В подтверждение объемов выполненных работ субподрядчиком представлены односторонние акты о приемке выполненных работ от 10 июня 2019 года N 1 на сумму 4 090 049 рублей, N 2 на сумму 458 078 рублей, N 3 на сумму 71 099 рублей, N 4 на сумму 1 197 635 рублей, N 5 на сумму 2 844 563 рублей, N 6 на сумму 1 043 620 рублей, N 7 на сумму 558 748 рублей, N 8 на сумму 230 417 рублей, N 9 на сумму 4 068 353 рублей, N 10 на сумму 229 694 рублей, N 11 на сумму 71 411 рублей, N 12 на сумму 1 006 рублей, N 8 на сумму 205 421 рублей, N 14 на сумму 256 326 рублей, N 15 на сумму 2 687 696 рублей, N 16 на сумму 808 294 рублей, N 17 на сумму 817 837 рублей, N 18 на сумму 630 348 рублей, N 19 на сумму 309 879 рублей, N 20 на сумму 135 948 рублей, N 21 на сумму 316 390 рублей, N 22 на сумму 4 785 526 рублей, всего 30 982 005,60 рублей; а также односторонние акты о приемке выполненных работ от 1 июля 2019 года N 1 на сумму 1 735 863 рублей, N 2 на сумму 5 633 рублей, N 3 на сумму 535 338 рублей, N 4 на сумму 124 257 рублей, N 5 на сумму 709 482 рублей, N 6 на сумму 522 547 рублей, N 7 на сумму 336 308 рублей, N 8 на сумму 93 600 рублей, в том числе расчет командировочных затрат по объекту на сумму 1 652 265,12 рублей, всего 6 245 488,94 рублей, из которых работы на сумму 634 190 рублей субподрядчиком из расчета исключены.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи работ. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

С момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязанность их оплатить.

Заключив договор на оговоренных в нем условиях, стороны приняли на себя взаимные обязательства, которые согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы.

Мотивом к отказу в приемке и оплаты указанных спорных работ явилось непредставление субподрядчиком подтверждающей документации, предусмотренной договором и регламентом N ОР-91.200.00-КТН-047-10, применяемом к договору, а также не предъявление работ к приемке.

Дав оценку собранным по делу доказательствам, суд установил, что указанные доводы подрядчика опровергаются материалами дела, в частности письмами подрядчика N 05-02-02638 от 3 июля 2019 года, N 05-02-02739 от 8 июля 2019 года об устранении несоответствия в представленных за период с 26 апреля 2019 года по 10 июня 2019 года актах по форме N КС-2 и N КС-3; письмами N 03/3987 от 3 июля 2019 года (в ответ на письмо N 05-02-02638 от 3 июля 2019 года) и N 03/4072 от 10 июля 2019 года (в ответ на письмо N 05-02-02739 от 8 июля 2019 года) АО "Гидроэлектромонтаж" направляло подрядчика откорректированные акты по форме N КС-2, N КС-3.

С сопроводительным письмом N 03/1764 от 23 июня 2020 года АО "Гидроэлектромонтаж" направило подрядчику акты формы N КС-2 NN1-8 от 1 июля 2019года с комплектом документации.

Реестрами, подписанными представителями сторон, подтверждается передача субподрядчиком подрядчику исполнительной документации (оригиналы паспортов, сертификатов, акты входного контроля).

Справками от 5 июня 2019 года, от 7 июня 2019 года, от 1 июля 2019 года, от 7 июля 201 года, от 20 марта 2019 года, от 25 мая 2019 года, от 6 июня 2019 года, от 21 марта 2019 года, от 3 июня 2019 года, от 10 июня 201 года подтверждается отсутствие замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации.

Оформленный в одностороннем порядке акт, имеет юридическую силу, является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и порождает обязанность заказчика по оплате выполненных работ (пункт 14 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51).

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2 данной статьи).

Доказательств, подтверждающих, что подрядчик, получив от субподрядчика сообщение о готовности к сдаче работ, совершил действия по осмотру результата работ непосредственно на месте их выполнения, осуществлял контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, по результатам которого зафиксировал недостатки и/или несоответствия (расхождения) по факту с документацией субподрядчика, суду не представлено.

Судом первой инстанции правильно указано, что направление подписанных в одностороннем порядке субподрядчиком актов сдачи-приемки работ никоим образом не препятствовало подрядчику провести проверку результата работ и в случае возражений заявить мотивированный отказ и указать замечания по предъявленным работам, установи при этом субподрядчику срок для устранения выявленных недостатков.

Судом установлено, что обмен документацией и переписка по электронной почте между сторонами являлось обычной практикой в связи с территориальной удаленностью сторон; акты и справки помимо направления в электронном виде, направлялись и посредством почтовых отправлений.

По доводам сторон по актам формы N КС-2 за июль 2020 года суд пришел к следующим выводам.

В подтверждение выполнения работ, указанных в акте N 1 от 1 июля 2020 года на сумму 1 138 817 рублей, суду представлен акт N ЭП1/02 технической готовности электромонтажных работ от 14 декабря 2018 года, акт N ЭП1/04 технической готовности электромонтажных работ от 12 ноября 2018 года, подписанные представителем подрядчика и представителем заказчика.

Относительно акта N 3 от 1 июля 2020 года работы на сумму 535 338 рублей (об исключении позиции N 22 из акта "Измерение на смонтированном участке волоконно-оптического кабеля в одном направлении с числом волокон 24" в количестве 25 шт., позиция N 23 "измерение на кабельной площадке затухания зонового волоконно-оптического кабеля с числом волокон 24" в количестве 25 шт., позиция N24 "разделка и включение кабеля, и провода пистолетом, емкость кабеля 5x2" в количестве 2,5 шт. (единица измерения 10 шт.), позиция N26, наименование работ "заделка концевая сухая 12 А04-4812/2020 для 3-4 жильного кабеля с пластмассовой и резиновой изоляцией напряжением до 1 кВ, сечение одной жилы до 35 мм2 в количестве 258 шт.".

В подтверждение выполнения указанных работ представлен акт N ССПИ/03 технической готовности электромонтажных работ от 19 апреля 2019 года, акт N ССПИ/02 технической готовности электромонтажных работ от 15 марта 2019 года, подписанные всеми сторонами (позиции 24 и 26 в акте).

Относительно акта N 7 от 1 июля 2020 года работы на сумму 41 497 рублей об исключении позиции N 2 по акту "ПНР. Счетчик электрической энергии КУ (0,2S/0,5)" в количестве 2 шт.; позиция N 4 "Элемент "усиление-преобразование" с числом выход-вход до 5 с числом органов настройки до 3 (настройка преобразователя интерфейса RS-485 в оптоволокно)" в количестве 2 шт.; позиция N6 "Датчик бесконтактный с числом "вход-выход" до 10 (настойка медиаконвертера)" в количестве 2 шт.; позиция по смете N9 "Проверка наличия цепи между заземлителями и заземленными элементами" в количестве 0,2; позиция N10 "Снятие, обработка и анализ векторных диаграмм. Снятие векторных диаграмм счетчиков" в количестве 6 шт.

В подтверждение выполнения работ по акту N 7 исполнительная документация, предусмотренная договором, передана согласно реестру передачи исполнительной документации. Кроме того, суду представлен акт N ВЭС-АИИС КУЭ-ПНР сдачи пусконаладочных работ от 1 августа 2019 года, опросные листы по счетчикам учета электрической энергии с указанием их серийных номеров и доказательства их установки (позиция N 1 в акте), скриншоты анализа данных счетчиков в количестве 6 шт. (позиция N 10 в акте), а также структурная схема АИИС КУЭ с указанием датчиков "оптика/RS-485" 4 шт. (позиция N 4 в акте) "счетчиков электрической энергии" 6 шт. (позиция N 1 в акте), "медиаконвекторы" 4 шт. (позиция N 6 в акте).

Относительно акта N 6 от 10 июня 2019 года на сумму 731 823 рублей об исключении позиции по N 25 из акта "Магистрали, стоянки и силовые сети в готовых канатах или асбестоцементных трубах, количество проводов и сечение до 4*35мм2" в количестве 2 804 м/п" подрядчик ссылается на журнал прокладки кабелей N4193-15-ТНДВ-ВСТО ТЭСП-32.211-ЭПЗ Кабельное хозяйство (прокладка силовых кабелей).

В подтверждение выполнения суду представлен акт N ССПИ/02 технической готовности электромонтажных работ от 15 марта 2019 года, подписанный представителем подрядчика и представителем заказчика строительства. В указанном акте имеется ссылка на рабочую (проектную) документацию.

В соответствии с данным актом субподрядчиком проложен кабель в общем количестве 2 830 метров.

В акте N 6 от 10 июня 2019 года позиция 25 включена в раздел N 5 "Монтаж кабельной продукции С СПИ".

Относимость силового кабеля к волоконно-оптическому кабелю не установлена. Работы выполнялись, в том числе и по схеме АИИС КУЭ, которая является рабочей документацией.

Возражений о несоответствии работ рабочей и проектной документации подрядчиком не заявлялось.

Фактическое отсутствие датчиков подрядчиком не доказано, при приемке работ не установлено.

Относительно акта N 5 от 1 июля 2020 года об исключении работ на сумму 146 225 рублей, в части позиции N 4 по акту "Конфигурация и настройка сетевых компонентов (мост, маршрутизатор, модем и т.п.)" в количестве 1 шт.; позиции N 5 "Электрическая проверка и настройка одного рабочего места: коммутатора всех назначений кроме междугородного" в количестве 1 шт.; позиция N 7 "Включение в аппаратуру разъемов штепсельных, количество контактов в разъеме: до 14 шт." в количестве 1 шт.; позиции по смете N 8 "Конфигурация и настройка сетевых компонентов (мост, маршрутизатор, модем и т.п.)" в количестве 1 шт.; позиции N 9 "Электрическая проверка и настройка одного рабочего места: коммутатора всех назначений, кроме междугородного" в количестве 1 шт. Исключенные позиции (это N 4,5,7,8,9 по 1 шт.) полностью не входят в состав работ, указанных в пункте 1 акта о приемке выполненных работ N 6. Данные позиции (NN 4,5,7,8,9) отражают, что на момент первоначальной настройки оборудования маршрутизации и коммутации производилась проверка работы всех портов (сетевых портов которые есть на устройстве) оборудования с проверкой их на уровне протокола Ethernet (в протоколе N137-19-21С и N137-19-22С пункт 10) был подготовлен канал удаленного управления для самого оборудования связи (не считая каналы под передачи данных для телемеханики и диспетчерских каналов), то есть был подготовлен защищенный удаленный доступ к оборудования связи для специалистов заказчика.

В подтверждение выполнения суду представлен протокол N 137-19-21С пункт 6 Настройка маршрутизации сетевых адресов (статические маршруты) последние две строки с адресами 10.246.8.0 255.255.255.0 Interface Vlan 3013 в виртуальном маршрутизаторе VRF MGMT (MGMT это сокращенно management "менеджмент", управление), из которого следует, что была создана строчка в настойках для удаленного доступа. Также в протоколе N 137-19-21С п. 8 в протокол сетевого доступа Console, Telnet, SSH, были созданы учетные записи по которым администратор сети (например от Заказчика) может удаленно подключаться к оборудованию. Аналогично можно увидеть подобные строчки настройки и в протоколе N 137-19-22С. Указанные позиции предусматриваются для конфигурирования оборудования в базовой стадии (проверка его параметров, подключение к сети управления и присвоение уровня защит). Через данные сетевые устройства возможно настраивать различного рода трафик, передавать данные, соответственно, объем работ по наладке одного маршрутизатора может быть разный (к примеру можно просто порт открыть и подключить к нему клиентское устройство которое будет работать только в локальной сети или же настраивать множества правил поведения того или иного трафика, скажем межсетевой экран, режим NAT (network address translation) для информационной безопасности в служебных каналах, что гораздо усложняет схему). Из вышеизложенного следует, что настройка самих диспетчерских каналов и каналов телемеханики для ПС НПС-32 это уже отдельный вид работ (который излагается в следующем пункте 2.5), для которой разрабатывались схемы прохождения информации по узлам сети (использование таблиц маршрутов и технологии NAT в маршрутизаторах).

Относительно акта N 6 от 1 июля 2020 года работы на сумму 115 137,60 рублей об исключении позиции N 2 по акту "Настройка простых сетевых трактов: 2Мбит/сек., основной" в количестве 3 шт.; позиция N 2 "Настройка простых сетевых трактов: 2Мбит/сек., последующий" в количестве 3 шт., суд признает обоснованными доводы АО "Гидроэлектромонтаж" о том, что 2 шт. это 2 канала под передачу данных телемеханики до Хабаровского РДУ (основной канал) и в Хабаровский ЦУС (основной канал), которые можно увидеть в протоколе N137-19-21С п. 5 настройка сетевых адресов NAT, а так же п. 6 - заданы необходимые маршруты для таких каналов) и еще 1 шт. - это канал, который также сконфигурирован в маршрутизаторе (протокол N 137-19-21С п. 6 столбец с наименованием VRF где указано VoIP) и протокол N137-19-25С настройка голосового шлюза ELTEX TAU32M под голосовую передачу данных (VoIP), так как диспетчерский канал связи работает именно в таком режиме (в пакетной передаче данных) до Хабаровского РДУ и Хабровского ЦУС. Аналогичный расчет и для резервных (последующих) каналов. Настройка простых сетевых трактов 2 Мбит/сек или 34 Мбит/сек последующий в количестве 3 шт. Аналогичным подтверждением выполнения работ является протокол настройки маршрутизатора N137-19-22С и протокол настройки голосового шлюза ELTEX TAU-32M N137-19-26С. Основные каналы связи (протокол N137-19-21С и N137-19-25С): - Канал телемеханики (ТМ) до Хабаровского РДУ; - Канал телемеханики (ТМ) до Хабаровского ЦУС; - Канал ДК (диспетчерский) до Хабаровского РДУ и Хабаровского ЦУС. Резервные каналы связи (протокол N137-19-22С и N137-19-26С): - Канал телемеханики (ТМ) до Хабаровского РДУ; - Канал телемеханики (ТМ) до Хабаровского ЦУС; - Канал ДК (диспетчерский) до Хабаровского РДУ и Хабаровского ЦУС.

Возражения подрядчика по результату работ по актам N N 1-22 от 10 июня 2019 года, выраженные в письмах N 05-02-03106 от 26 июля 2019 года, N 05-02-03151 от 30 июля 2019 года, N 05-02-03199 от 1 августа 2019 года содержат замечания к выполненным работам по актам на общую сумму 413 775 рублей (акт N КС-2 N 11 - 71 411,00 рублей, акт N КС-2 N 12 - 1 006 рублей, акт N КС-2 N 13 - 205 421,00 рублей, акт N КС-2 N 20 - 13 5 948,00 рублей) не приняты, поскольку по данным обстоятельствам не приняты результаты по актам на сумму 30 982 005,60 рублей (акты N КС-2 NN 1-22 от 10 июня 2019 год).

В опровержение возражений по актам N КС-2 N 11, N 12, N 13, N 20 АО "Гидроэлектромонтаж" представило суду к акту N КС-11 N 11 - акт N32.2111-ПС-5 об окончании монтажных работ от 14 мая 2019 года; к акту КС-11 N 12 - акт N 32.211-ТСО-5 об окончании монтажных работ от 14 мая 2019 года; - к акту N КС-11 N 13 - акт N32.211 -ТСО-2/1 освидетельствования скрытых работ по прокладке электропроводок по стенам, потолкам, в полу от 14 мая 2019 года, акт N 32.211-ТСО-5 об окончании монтажных работ от 14 мая 2019 года, ведомость N 32.211-ТСО-З смонтированных приемно-контрольных приборов, сигнально-пусковых устройств, извещателей, оповещателей, технических средств ОПС от 14 мая 2019 года; - к акту N КС-11 N 20 - акт N 32.211-ПС-7 об окончании монтажных работ от 16 мая 2019 года.

Исполнительная документация подписана представителями заказчика, подрядчика и субподрядчика, а также организацией строительного надзора с подписью уполномоченного лица.

Сумма задолженности по иску с учетом частично принятых возражений и с учетом полученного аванса определена АО "Гидроэлектромонтаж" в следующем размере: по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1-22 от 10 июня 2019 года в размере 22 475 477,20 рублей; по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 NN1-8 от 1 июля 2019 года в размере 4 482 315,90 рублей.

Судом установлено, что объект строительства по договору - НПС-32 введен в эксплуатацию и эксплуатируется в соответствии с его назначением.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы.

Доказательств, подтверждающих, что выполненные АО "Гидроэлектромонтаж" работы имеют такие недостатки, при которых подрядчик вправе отказаться от приемки результата работ и, соответственно, от их оплаты, подрядчиком суду не представлено.

Учитывая отсутствие таких доказательств, а также установленный факт введения объекта строительства в эксплуатацию и использование его заказчиком по назначению, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о наличии доказательств, достаточных для признания факт выполнения субподрядчиком работ на заявленную им сумму, и об обязанности подрядчик к их оплате.

Письмом от 23 апреля 2020 года N 05-02-01730 подрядчик уведомил субподрядчика о расторжении договора на основании пункта 18.6 договора и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации по мотиву нарушения сроков выполнения работ, предъявив требование о возврате неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 7.20 договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику не зачтенный аванс (за невыполненные субподрядчиком и/или не принятые подрядчиком/заказчиком объемы работ) в течение десяти календарных дней с даты получения субподрядчиком уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке либо с даты расторжения договора по соглашению сторон, либо по иным основаниям.

Согласно положениям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде утрата подрядчиком права на удержание аванса и возникновение у заказчика права требовать его возврата обусловлены моментом расторжения договора подряда.

Пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 названного Кодекса).

Судом установлено, что подрядчик реализовал свое право на односторонний отказ от исполнения договора подряда, предусмотренное статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, направив субподрядчику соответствующее уведомление, которое получено последним.

По общему правилу работы, выполненные до момента отказа стороны от исполнения договора, подлежат оплате.

Судом установлено, что АО "Гидроэлектромонтаж" при расчете первоначальных требований исключило из задолженности по выполненным работам на сумму 30 982 005,60 рублей выплаченный аванс в сумме 7 745 501,40 20 рублей; по выполненным работам сумму на сумму 6 245 488,94 рублей - аванс в сумме 1 458 319,04 рублей.

Указанные суммы аванса образуют оставшуюся часть в размере 9 203 820, 44 рублей выплаченного подрядчиком аванса по договору в целом, которая до настоящего спора не была исключена.

Таким образом, вне зависимости от фактического исполнения субподрядчиком до расторжения договора объема работ на сумму меньшую первоначально согласованной, весь выплаченный аванс был учтен при расчете задолженности по выполненным работам. Следовательно, неосновательное обогащение за счет подрядчика на стороне субподрядчика отсутствует.

Согласно пункту 5.1 договора конечный срок выполнения работ - 21 декабря 2018 года.

Указанный конечный срок субподрядчиком нарушен.

За нарушение конечного срока подрядчиком начислена и предъявлена к взысканию неустойка в размере 6 489 539,12 рублей за период просрочки с 11 декабря 2018 года по 29 мая 2020 года.

В силу статей 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы в установленные сроки и сдать результат выполненных работ заказчику.

Согласно статье 708 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1).

Предусмотренные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3).

Возражая против иска в этой части, субподрядчик заявил, что нарушение сроков выполнения работ явилось следствием ненадлежащего исполнения подрядчиком своего встречного обязательства.

В соответствии с заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, срок окончания строительства указан - октябрь 2019 года.

Данное заключение получено 10 октября 2019 года, обследование построенного объекта проводилось до указанной даты, соответственно, строительство окончено в сентябре 2019 года.

В акте N КС-14 N 06-ИП-117-000758 от 6 ноября 2019 года, в акте N КС-11 N ШЗ-11-19/06-ИП-117-000758 от 1 октября 2019 года также указан срок окончания строительства - сентябрь 2019 года.

Согласно актам по форме N КС-2 от 1 июля 2020 года последней датой выполнения работ указано 5 августа 2019 года.

Судом установлено, что фактически к окончательной приемке объекта выполнялись не работы, а дополнительные проверки, испытания и устранение недостатков, что подтверждается справками об отсутствии замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации.

Специфика электромонтажных и пуско-наладочных работ, которые выполнялись субподрядчиком на объекте строительства, свидетельствует о том, что их выполнение обусловлено выполнением, в том числе общестроительных работ, разработкой проектной документации.

Доказательств, позволяющих суду достоверно установить, что нарушение конечного срока выполнения электромонтажных и пуско-наладочных работ допущено по вине субподрядчика, а работы по разработке проектной документации, строительные и другие работы выполнены без просрочки, и субподрядчику представлена строительная площадка для выполнения работ своевременно, суду не представлено.

Напротив, судом установлено, что субподрядчик неоднократно обращался к подрядчику с письмами о несоответствии фактических объемов с ВР рабочей документации по ВЭС НПС32 (письмо N 07/862 от 22 марта 201 года); о несоответствии рабочей (проектной) документации (письмо от 6 сентября 2018 года); о замечаниях к поставленному подрядчиком оборудованию (письма N 12-х/677 от 4 марта 2019 года, N 07/502 от 19 февраля 2019 года); об отсутствии строительной готовности, не передаче стройплощадки (письма N 16/590 от 26 февраля 201 года, N 16/469 от 15 февраля 2019 года, N 07/3933 от 14 декабря 2018 года, N 12-ХБ/Ю от 20 сентября 2018 года); о несвоевременной поставке оборудования (письма N 07/429 от 11 февраля 201 года, N 07/3934 от 18 декабря 2018 года); о принятии встречных решений (письма N 12-ПР/8 от 25 июля 2018 года, N 12-ПР/8 от 21 июля 2018 года).

Доказательств, подтверждающих, что подрядчик своевременно ответил на указанные обращения субподрядчика, суду не представлено.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно акту по форме N КС-14 изменения проектной документации вносились вплоть до 30 сентября 2019 года.

Довод подрядчика о том, что данная проектная документация могла не затрагивать непосредственно предмет исполнения субподрядчика, опровергается характером самих работ по предмету договора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что, поскольку иные строительные, общие работы должны предшествовать пуско-наладочным работам, то внесение изменений в проектную документацию подрядчиком существенно за сроками исполнения договора субподряда, без внесения изменений в график работ, не соотносится с критериями добросовестного поведения стороны, предполагающей необходимость учитывать интересы другой стороны.

Учитывая совокупность изложенного, довод подрядчика о том, что поскольку субподрядчик не приостанавливал работы, то, соответственно, имел возможность их продолжать, обоснованно не принят судом.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 201 года N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

Доводы апелляционной жалобы в части неустойки за нарушение сроков выполнения работы по вышеприведенным мотивам судебной коллегией признаны несостоятельными.

Учитывая допущенную подрядчиком просрочку в оплате работ, привлечение его к договорной ответственности в виде неустойки является правомерным.

Неустойка за период с 12 декабря 2019 года по 1 февраля 2021 года составила 5 142 187,19 рублей.

Расчет судом проверен, признан правильным.

Неустойка на основании условий договора начислена на сумму, составляющую цену контракта.

Довод подрядчика о неправомерности такого расчета, поскольку стоимость фактически выполненных работ меньше цены договора, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановление от 15 июля 201 года N 5467/2014). Вместе с тем, указанная позиция касается вопроса установления ответственности в рамках исполнения государственного контракта, в рассматриваемом же случае размер неустойки определен не законом, а условиями договора, заключенного двумя равноправными хозяйствующими субъектами.

Подрядчик является коммерческой организацией и в соответствии со своим уставом осуществляет предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Заключив договор, подрядчик по своей воле приобрел соответствующие права и обязанности, в том числе и обязанность по уплате определенной договором неустойки в случае нарушения им обязательства.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части по приведенным мотивам признаются несостоятельными и отклоняются судом.

Доводам подрядчика о несоразмерности неустойки судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Дав оценку собранным по делу доказательствам по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усмотрел фактических и правовых оснований для иной оценки обстоятельств дела согласно доводам жалобы.

Обстоятельств, которые в суде апелляционной инстанции могли повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 26 февраля 2021 года по делу N А04-4812/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

Т.Г. Брагина В.Г. Дроздова