Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 18АП-9612/21 по делу N А47-16699/2020

г. Челябинск

16 августа 2021 г.

Дело N А47-16699/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Киреева П.Н., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нова" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2021 по делу N А47-16699/2020.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области, приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Нова" - Нектов С.С. (удостоверение адвоката, доверенность от 11.01.2021), Подкопаева Н.В. (паспорт, полномочия директора подтверждаются выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц).

Общество с ограниченной ответственностью "Нова" (далее - истец, ООО "Нова", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области к Администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области (далее - заинтересованное, администрация) о признании решения от 28.10.2020 исх. N 921, выразившегося в отказе изменить существенные условия концессионного соглашения от 29.07.2010, незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО "Нова" в сфере экономической деятельности;

об обязании администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области принять решение об изменении существенных условий концессионного соглашения от 29.07.2010, обеспечивающих компенсацию расходов и имущественных интересов ООО "Нова" и реализацию концессионного соглашения;

о возмещении расходов на уплату государственной пошлины (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, Министерство строительства, жилищно-коммунального, дорожного хозяйства и транспорта Оренбургской области и Администрация муниципального образования Оренбургского района Оренбургской области (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2021 (резолютивная часть решения объявлена 20.05.2021) в удовлетворении заявленных требований отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Нова" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ООО "Нова" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что в связи с не состоявшими подключениями к водоснабжению и водоотведению ресурсоснабжающей организации планируемых абонентов ЖК "Пушкино", Склада продовольственных и не продовольственных товаров", ЖК "Сосновый квартал", административных зданий школы, детского сада, администрации, не соответствии расчета тарифов и других обстоятельств, письмами от 18.06.2020 N 120, от 21.05.2020 N 92, от 25.08.2020 N 167 ООО "Нова" информировало администрацию МО Ленинский сельсовет о существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Концессионного соглашения и необходимости изменения его условий.

При заключении Концессионного соглашения от 29.07.2010

Концессионер исходил из того, что Концедентом будут надлежащим образом исполняться обязанности органов местного самоуправления по подготовке и принятию нормативно-правовых актов, правовых актов в сфере

водоснабжения и водоотведения, регулирующих деятельность

ресурсоснабжающей организации.

Из условий Концессионного соглашения не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет Концессионер

Полагает, что органом местного самоуправлению должна быть учтена перспективная потребность в мощности и количестве объектов капитального строительства, планируемых к подключению (технологическому

присоединению) к централизованным системам водоснабжения и

водоотведения.

Закладываемая в Концессионное соглашение тарифная модель (возмещение расходов за счет платы за подключение) и финансовая модель (срок действия концессионного соглашения) должны быть исполнимы обеими сторонами концессионного соглашения.

Выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что передача имущества концессионеру без проведения торгов свидетельствует о нарушении требований установленных Законом N 115-ФЗ.

Кроме того отмечает, что вывод суда о нарушении условий конкурса является неправомерным, поскольку судом не устанавливались и не исследовались условия конкурса.

До начала судебного заседания заинтересованное лицо, третье лицо представили в арбитражный апелляционный суд отзывы на апелляционную жалобу, в которых отклонили доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители заинтересованного лица - Администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области, представители третьих лиц - Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, Министерства строительства, жилищно-коммунального, дорожного хозяйства и транспорта Оренбургской области, Администрации муниципального образования Оренбургского района Оренбургской области - не явились.

С учетом мнения представителей заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц участвующих в деле.

В судебном заседании представители заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав пояснения представителей заявителя, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между администрацией МО Оренбургский район и ООО "Нова" в рамках государственно-частного партнерства заключено Концессионное соглашение N б/н от 29.07.2010.

Дополнительным соглашением от 29.04.2019 согласована замена стороны концедента на администрацию муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района.

Согласно пункту 1.1. Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет создать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в приложении N 1 к настоящему Соглашению (далее - объект Соглашения), право собственности, на которое будет принадлежать Концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение холодной (питьевой) воды; очистку сточных вод, подключение абонентов к системе водоснабжения и канализации с использованием объекта Соглашения, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с пунктом 2.1. Концессионного соглашения, его объектом являются: водозабор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.1.), очистные сооружения и канализационный коллектор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.2.), система водоснабжения п. им. Ленина, Оренбургской район (п. 2.1.3.), система канализации п.им. Ленина, Оренбургский район (п. 2.1.4.), которые подлежат созданию.

Настоящее Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует пятнадцать лет. Срок действия соглашения может быть пересмотрен сторонами в случае:

- увеличение суммы расходов Концессионера на создание объекта по независимым от сторон обстоятельств;

- изменение параметров и характеристик объекта, влекущих изменение стоимости объекта;

- если установленный срок не обеспечивает окупаемость вложения Концессионера. Для расчета срока окупаемости расходов Концессионера устанавливаются следующие параметры: обеспечение возврата суммы вложений Концессионера, с учетом уровня фактической инфляции, и уровня дохода в размере не менее средней рыночной ставки по вкладам на депозит на аналогичных условиях (срок депозита, сумма вложения) (пункт 8.1).

Пунктом 12 Концессионного соглашения установлены условия его изменения.

В силу пункта 12.1, настоящее Соглашение может быть изменено по согласию Сторон. Изменение настоящего Соглашения осуществляется в письменной форме.

Основанием для изменения условий настоящего Соглашения, в соответствии с п. 12.2, является существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении настоящего Соглашения, включая невозможность обеспечения условий и порядка компенсации расходов Концессионера по предоставленным им потребителям льготам, установленным федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, в том числе по льготам по оплате товаров, работ и услуг.

Согласно пункту 12.3., условия настоящего Соглашения, определенные на основании конкурсного предложения Концессионера, подлежат изменению в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в т.ч.

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, стороны концессионного соглашения изменяют условия концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения. Указанное положение об изменении условий концессионного соглашения не применяется в случае, если вносится изменение в технический регламент, иной нормативный правовой акт Российской Федерации, регулирующий отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан (п. 12.3.1);

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым Концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся изменения, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (12.3.2).

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым Концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию Концессионера (п. 12.3.3.).

В соответствии с п. 12.4, в целях внесения изменений в условия настоящего Соглашения одна из Сторон направляет другой Стороне соответствующее предложение с обоснованием предлагаемых изменений.

Эта другая Сторона в течение 14 календарных дней с даты получения указанного предложения рассматривает его и принимает решение о согласии или об отказе внести изменения в условия настоящего Соглашения (п. 12.5).

Настоящее Соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон по решению суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (12.6).

Как поясняет заявитель, при заключении Концессионного соглашения стороны исходили что основным источником возврата инвестиций ООО "Нова" в систему водоснабжения и водоотведения для жителей поселка является плата за подключение (технологическое присоединение) к сетям водоснабжения и водоотведения в период его действия, исходя из мощности объектов, планируемых к подключению к централизованной сети, в том числе водоснабжения - 2400 м3/сут. и водоотведения - 3000 м3/сут.

По состоянию на 01.01.2021 фактические объемы подключенных объектов ООО "Нова" к централизованной сети водоснабжения составило 1200 м3/сут., водоотведения - 812.6 м3/сут.

Согласно расчету заявителя, загрузка производственных мощностей составила: системы водоснабжения - 40% от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение), 100% - от мощностей объектов первой очереди; системы водоотведения - 24% от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение) и 54% от мощностей объектов первой очереди.

Ссылаясь на данные бухгалтерского учета по состоянию на 01.01.2021, согласно которым: общая сумма расходов по обслуживанию заемных средств, привлеченных для строительства объекта концессионного соглашения, за период с 2010-2020 составила 97212748 рублей, из расчета процентной ставки рефинансирования, установленной Банком России на период с 2010 по 2020 годы, что существенно ниже процентной ставки, рассчитанной в порядке, предусмотренном пунктом 8.1 Концессионного соглашения; сумма денежных средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 за счет платы за подключение составила 46537875,9 рублей; сумма средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 составила 65982736,65 рублей; размер инвестиционного капитала, подлежащего возмещению на 01.01.2021 составил 161940105 рублей, а также на аудиторское заключение, общество указывает на ежегодный рост непокрытых убытков организации, а также на невозможность обеспечения возврата привлеченных заемных средств и продолжения непрерывной деятельности.

Письмами от 18.06.2020 N 120, от 21.05.2020 N 92, от 25.08.2020 N 167 ООО "Нова" информировало администрацию МО Ленинский сельсовет о существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Концессионного соглашения и необходимости изменения его условий.

Решением администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области от 28.10.2020 исх. N 921 отказано в изменении существенных условий Концессионного соглашения от 29.07.2010.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Частью 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (часть 3.4 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение по требованию стороны соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что обществом в проекте дополнительного соглашения в Концессионному соглашению предложено включить в состав реконструируемого имущества дополнительный объект - водозабор, II очередь: водозаборная скважина, площадь 30 кв. м, кадастровый номер 56:21:1301001:4320, который не был указан в конкурсной документации.

Относительно довода подателя жалобы о возможности передачи имущества концессионеру без проведения торгов, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Законом о концессионных соглашениях установлен соответствующий порядок заключения концессионного соглашения по передаче концессионеру объектов имущества путем проведения торгов.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения (часть 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях).

Суд первой инстанции верно установил, что передача имущества концессионеру без проведения торгов свидетельствует о нарушении порядка, установленного Законом о концесионных соглашениях.

Указанные в дополнительном соглашении действия, фактически ведут к изменению существенных условий заключенного между сторонами концессионного соглашения и нарушают условия конкурса на право заключения концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией; подписание предложенной истцом редакции соглашения противоречит конкурсному предложению и предоставляет указанному обществу преимущество перед другими потенциальными участниками конкурса, что ведет к ограничению конкуренции и нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах вышеуказанный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона (пункт 2 статьи 451 ГК РФ).

В данном случае, истец ссылался не на изменение обстоятельств по сравнению с теми, какие существовали на момент подписания концессионного соглашения, а на снижение количества новых абонентов, желающих подключиться (технологически присоединиться) к сетям водоснабжения и водоотведения.

Между тем, вопреки доводу апеллянта, указанное обстоятельство является предпринимательским риском, которые объективно существовали на момент подписания концессионного соглашения, однако не были учтены истцом.

Кроме того, из общих норм гражданского законодательства о договорах и специальных норм о концессионных соглашениях не следует возможность изменения концессионного соглашения судом по требованию стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в связи с тем, что ей стали известны существовавшие на момент заключения соглашения обстоятельства, которые, по ее мнению, могли повлиять на условия сделки при ее совершении.

Передача заявителю муниципального имущества с нарушением установленного Законом N 115-ФЗ порядка передачи муниципального имущества свидетельствует о предоставлении ему более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими потенциальную возможность оказывать аналогичные услуги.

Установление дополнительных объектов фактически нивелируют результаты конкурса.

Исходя из вышеназванных норм права и установленных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что применительно к настоящему спору требования истца фактически направлены на изменение объектов Концессионного соглашения, что является существенным условием соглашения и должно определяться на основании конкурсного предложения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта. Доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными, поскольку они основаны на неверном толковании норм права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонам доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2021 по делу N А47-16699/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нова" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

П.Н. Киреев Н.Г. Плаксина