Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 08АП-6417/21 по делу N А75-16013/2020

город Омск

16 августа 2021 г.

Дело N А75-16013/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6417/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2021 по делу N А75-16013/2020 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" (ОГРН 1098601001300, ИНН 8601038853, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Светлая, дом 32) и общества с ограниченной ответственностью "Экосервис" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27) о признании решения от 07.09.2020 N 086/01/11-762/2020 недействительным,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Квадрат" (далее - ООО "Квадрат") и общество с ограниченной ответственностью "Экосервис" (далее - ООО "Экосервис"), (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Ханты - Мансийское УФАС России) о признании решения от 07.09.2020 N 086/01/11-762/2020 недействительным.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2021 по делу N А75-16013/2020 заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа от 07.09.2020 N 086/01/11-762/2020 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что в действиях ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившиеся в заключении устного картельного соглашения, которое привело или могло привести к снижению или поддержанию цен на торгах N0187300015619000917, N0187300015619000909, N0187300015619000918 на общую сумму 53 879 823,8 руб. Признаки заключения антиконкурентного соглашения ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" при участии в вышеуказанных аукционах усматриваются в следующем:

- при участии во всех вышеуказанных торгах подача заявок и (или) ценовых предложений осуществлялась с использованием одного IP-адреса;

- при подаче данных на ЭТП указаны для обеих организаций один корреспондентский счет-30101810465777100812;

- участники ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" пользовались единой инфраструктурой для подготовки заявок и участия в ОАЭФ;

- участие в закупке одним лицом, представителем по доверенности.

ООО "Квадрат" и ООО "Экосервис" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых заявители не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru 13.12.2019 размещено извещение N 0187300015619000918 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по содержанию неразграниченных территорий города Ханты-Мансийска в 2020 году с начальной (максимальной) ценой контракта 19 915 454,04 руб.

На участие в аукционе поступили 2 заявки: ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат". В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона признано ООО "Экосервис", первым предложившее цену контракта 19 815 876,77 руб.

Антимонопольный орган установил, что ценовые предложения от участников аукциона поступили с одного IP-адреса: 188.18.54.94.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, юридический адрес ООО "Квадрат": г. Ханты-Мансийск, ул. Светлая, 32; юридический адрес ООО "Экосервис": г.Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 119. При этом антимонопольный орган пришел к выводу, что совпадение IP-адреса - адреса невозможно ввиду того, что организации находятся по разным адресам.

Аналогичное поведение ООО "Экосервис", ООО "Квадрат" установлено антимонопольным органом также при участии в ОАЭФ N 0187300015619000917, N 0187300015619000909 на общую сумму 33 964 369,80 руб.

По мнению антимонопольного органа, ООО "Экосервис", ООО "Квадрат" используют единую инфраструктуру для подготовки заявок и участия в аукционе, а также при подаче данных на ЭТП указаны для обоих организаций один корреспондентский счет - 30101810465777100812.

Указанные обстоятельства расценены антимонопольным органом как создание файлов по одному образцу с полным копированием содержания таких заявок.

Из информации, представленной из личного кабинета участника торгов, Управлением установлено, что ЭЦП ООО "Экосервис" принадлежал до 28.10.2017 Вопияшину И.В.

Учредители ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" Вопияшина Яна Владиславовна и Вопияшин Иван Владиславович зарегистрированы по адресу: 628012 г. Ханты-Мансийск, ул. Водопроводная, д. 33.

В результате проведенного анализа аукциона антимонопольный орган пришел к заключению о том, что действия ООО "Экосервис", ООО "Квадрат" направлены не на обеспечение конкуренции, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Решением от 07.09.2020 по делу N 086/01/11-762/2020 действия ООО "Экосервис", ООО "Квадрат" признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме.

Не согласившись с решением, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Признавая недействительным оспариваемое решение, суд первой инстанции пришел выводу о недоказанности антимонопольным органом заключения ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" антиконкурентного соглашения (совершения согласованных действий).

Принятое Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решение от 05.04.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положение ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами- конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Суд первой инстанции, исследовав все представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

В рассматриваемом случае выводы антимонопольного органа о том, что между заявителями заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а сделаны лишь на предположении о том, что раз факты использования хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры прит участии в аукционах имели место, то значит, имело место и антиконкурентное соглашение.

Вместе с тем, ссылаясь на наличие информации об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры, антимонопольным органом не приняты во внимание доказательства, свидетельствующие об отсутствии между заявителями антиконкурентного соглашения ввиду подконтрольности одной организации другой в связи с наличием родственных связей между руководителями участников аукциона.

Так, согласно протоколу общего собрания участников N 1 от 11.08.2009 общим собранием участников ООО "Квадрат" принято решение об учреждении общества, избрании директором ООО "Квадрат" - Вопияшина Ивана Владиславовича. Зарегистрировано ООО "Квадрат" в качестве юридического лица 26.08.2009. Основным видом деятельности общества согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц является строительство жилых и нежилых зданий. В составе дополнительных видов деятельности, в том числе, значатся разборка и снос зданий, производство земляных работ, работы строительные отделочные, работы бетонные и железобетонные, работы по монтажу стальных строительных конструкций и т.д.

Юридическим адресом ООО "Квадрат" является г. Ханты-Мансийск, ул. Светлая, 32. Здание принадлежит директору и единственному участнику ООО "Квадрат" Вопияшину И.В. на праве праву собственности.

Относительно участия в электронных закупках, Вопияшин И.В. лично подает заявки и участвует в торгах (в том числе N 0187300015619000917, N 0187300015619000918, N 0187300015619000909).

Из договора безвозмездного пользования от 22.04.2019, представленного в материалы дела следует, что Вопияшина В.Б. предоставила ООО "Квадрат" помещение по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Энтузиастов, 7. В торгах Вопияшин И.В. участвовал от имени ООО "Квадрат" и от имени ООО "Экосервис" с компьютера, являющегося собственностью ООО "Квадрат", находящегося в этом помещении. Оргтехника также принадлежит ООО "Квадрат".

Вопияшин И.В. состоял в составе учредителей ООО "Экосервис", с 12.11.2009, 30.07.2013 из состава участников ООО "Экосервис" вышел его второй участник Панюков А.В., и единственным участником ООО "Экосервис" и собственником 100% доли в уставном капитале стал Вопияшин И.В.

Полномочия директора ООО "Экосервис" Вопияшина И.В. прекращены 08.02.2017 и на должность директора назначена Вопияшина Я.В. Также Вопияшин И.В. вышел из состава участников ООО "Экосервис", его доля в Обществе перешла к Вопияшиной Я.В., соответственно она стала собственником 100% долей в ООО "Экосервис". Вместе с тем, контролировать деятельность ООО "Экосервис" продолжил Вопияшин И.В., являясь директором и владельцем 100% долей в уставном капитале ООО "Квадрат".

Так, ООО "Экосервис" в лице Вопияшиной Я.В. оформлена нотариальная доверенность от 18.04.2017, в соответствии с которой Вопияшину Ивану Владиславовичу ООО "Экосервис" сроком на 10 лет доверило осуществлять практически всю деятельность Общества, в том числе, участвовать в тендерах, торгах (аукционах (конкурсах), в том числе в электронной форме, проводимых на территории РФ; проведение переговоров, проведение запроса котировок, предметом которых является право заключения и/или непосредственно заключения договора, в том числе государственного и муниципального контракта, организаторами которых являются государственные и муниципальные органы и организации всех форм собственности, подписания, подачи, изменений и отзыва соответствующих заявок на участие в торгах (в том числе регистрацию на открытых аукционах), котировочных заявок, заверение документов, прилагаемых к указанным заявкам, подписание электронной цифровой подписью электронных документов при проведении аукционов в электронной форме, подписание, представление и получение заявлений, запросов, протоколов и иных документов, вносить задатки, иные денежные средства, внесение предложений по изменению заявленной цены на аукционе, присутствие на процедуре вскрытия конвертов и при открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, совершение всех иных действий, связанных с участием в тендерах, торгах, проведение запроса котировок, заключение, изменение, дополнение, расторжение договоров, в том числе государственных и муниципальных контрактов, прием, передача и исполнение по ним, с правом подписания соответствующих актов.

Указанной доверенностью Вопияшину И.В. также вверены полномочия по заключению любых сделок от имени ООО "Экосервис" на любых условиях; быть представителем во всех банках с правом открытия, закрытия, распоряжения любыми счетами, с правом выполнять любые операции, проводить безналичные операции и тд.

Круг вверенных полномочий полностью охватывает всю хозяйственную деятельность ООО "Квадрат".

Кроме того, директор ООО "Квадрат" Вопияшин Иван Владиславович является родственником (родным братом) директору ООО "Экосервис" Вопияшиной Яне Владиславовне, что следует из свидетельства о рождении указанных лиц.

На основании вверенных Вопияшину И.В. полномочий он фактически управляет, ведет хозяйственную деятельность ООО "Экосервис", в том числе, принимает все необходимые решения в ходе деятельности общества, включая решения относительно подачи заявок на участие в объявленных электронных аукционах от имени ООО "Экосервис", участие в таких аукционах, непосредственно Вопияшин И.В. подает такие заявки и участвует в аукционах, полностью контролирует всю хозяйственную деятельность ООО "Экосервис".

Учитывая данные обстоятельства ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" не являются конкурентами.

Полномочия ООО "Квадрат" в лице директора Вопияшина И.В. по контролю ООО "Экосервис", основанные на доверенности, а также на договоре от 18.04.2017 (дублирует полномочия Вопияшина И.В., отраженные в доверенности), по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "Экосервис" и существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом. Фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом (ООО "Квадрат") в отношении другого (ООО "Экосервис") на основании письменного соглашения и доверенности по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Указанное подтверждают, что ООО "Экосервис" самостоятельных действий при участии в аукционах не совершало и не имело возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7) и каким-либо образом исключить или ограничить возможности воздействия на указанный сегмент товарного рынка, что исключает квалификацию его взаимодействия с ООО "Квадрат" при участии в указанных аукционах как соперничество.

Кроме того, как усматривается из материалов дел и установлено судом первой инстанции, аукционы N 0187300015619000917, N 0187300015619000918 были объявлены заказчиком повторно, поскольку аукционы с аналогичным предметом (выполнение работ по содержанию неразграниченных территорий города Ханты-Мансийска в 2020 году) уже ранее объявлялись заказчиком (30.11.2019 года извещение N 0187300015619000888, извещение N 0187300015619000889).

Согласно протоколам от 10.12.2019 N 879-эас, N 880-эас о признании электронного аукциона несостоявшимся, аукционная комиссия признала вышеназванные закупки несостоявшимися ввиду того, что до окончания указанного в извещении о проведении аукциона срока подачи заявок на участие в аукционе не было подано ни одной заявки на участие в электронном аукционе.

В рамках повторно объявленных аукционов, предметом которых является выполнение работ по содержанию неразграниченных территорий города Ханты-Мансийска в 2020 году, также не было подано заявок, кроме ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат".

Следовательно, ООО "Экосервис" и ООО "Квадрат" не могли создавать какие-либо препятствия на торгах, и поведение ООО "Квадрат" и ООО "Экосервис" на торгах не могло быть направлено на получение каких-либо преимуществ, тогда как такие действия являются необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона "О защите конкуренции".

Как указано в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 Закона.

В пункте 21 указанного Постановления Пленума ВС РФ изложена следующая правовая позиция.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В рассматриваемом споре антимонопольный орган не исследовал надлежащим образом и не доказал, каким образом предполагаемый им сговор (соглашение) между субъектами хозяйственной деятельности повлияло на конкурентную среду.

Ханты-Мансийским - УФАС России не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не установлен и доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника, не установлено осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе, по вопросам выработки единой стратегии участия в аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Представленное Заключение, содержащее вывод о нарушении ООО "Квадрат" и ООО "Экосервис" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не содержит исследования конкурентного рынка, а основано лишь на анализе правовых норм и не подтвержденном документально выводе о влиянии на исход проводимых аукционов путем снижения начальной максимальной цены (том 7 л. д. 1-3).

Таким образом, в действиях ООО "Квадрат" и ООО "Экосервис" не доказаны признаки нарушений норм Федерального закона N 135-ФЗ, в том числе признаки нарушения положений статьи 11 указанного Федерального закона.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 аПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2021 по делу N А75-16013/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер