Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-41604/21 по делу N А40-33865/2021

г. Москва

16 августа 2021 г.

Дело N А40-33865/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КЛЮЧЕВОЙ ПАРТНЕР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-33865/21 принятое

по заявлению ООО "КЛЮЧЕВОЙ ПАРТНЕР"

к 1. ИФНС N 10 ПО Г. МОСКВЕ, 2. УФНС ПО Г. МОСКВЕ

3-е лицо Временный управляющий Свистунов А.Ю.

о признании недействительными решений

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1. Грязнов Д.В. по доверенности от 18.03.2021; 2. Попова М.Г. по доверенности от 09.07.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КЛЮЧЕВОЙ ПАРТНЕР" (далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным решения N4180 от 13.08.2020 г., а также решения по а/ж N21-10/200539 от 23.12.2020 г.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.05.2021 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований, ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От налоговых органов поступили отзывы.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей ответчиков, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка расчета Общества о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2019 года.

По результатам проверки вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.08.2020 N 4180, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями в размере 7 384 737 рублей, начислены пени в размере 1093 730 рублей, Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 476 947,36 рублей.

В представленном расчете Общество отразило выплаты дивидендов в адрес компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) в размере 65 122 рублей (04.07.2019), 35 282 246 рублей (04.07.2019) и 38 500 000 рублей (30.07.2019). В отношении данных выплат Общество исполнило обязанности налогового агента и удержало налог по ставке 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 13.04.2000 (далее -Конвенция).

Инспекция пришла к выводу о том, что Общество неправомерно удержало налог по ставке 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции.

Налоговым органом установлено, что Обществом не выполнено необходимое условие Конвенции для применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции - участие в компании должно превышать 100 000 долларов США или эквивалентную сумму в любой другой валюте. Кроме того, Налоговый орган указал на то, что в нарушение положений пункта 1 статьи 312 НК РФ сертификат резидентства иностранной компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) представлен Обществом после выплаты дохода (11.07.2019).

При таких обстоятельствах вынесено оспариваемое решение, в котором Налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществу следовало удержать налог по ставке 15%, предусмотренной подпунктом 1 пункта 4 статьи 284 НК РФ.

Общество обжаловало решение налогового органа в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве.

Решением от 23.12.2020 N 21-10/200539@ УФНС России по г. Москве оставило апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Полагая, что права и законные интересы нарушены решением Налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.08.2020 N 4180 и решением УФНС России по г. Москве от 23.12.2020 N 21- 10/200539@, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции рассмотрев спор, в порядке гл.24 АПК РФ, верно применил нормы материального и процессуального права, а также, установил обстоятельства, имеющие значение для его правильного разрешения, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 и пунктом 1 статьи 310 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации- акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, по ставке в размере 15 процентов.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель является лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, является компания (иная, чем товарищество), которая прямо владеет по меньшей мере 10 процентами капитала компании, выплачивающей дивиденды, и участие в ней превышает 100 000 долларов США или эквивалентную сумму в любой другой валюте;

b) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Суд верно установил, что для целей применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции термин "участие в компании" означает участие в уставном капитале общества. Соответственно, необходимое вложение должно быть осуществлено компанией "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) в уставный капитал Общества.

Вместе с тем, компания "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) являлась 100% участником Общества в период с 25.01.2016 по 21.08.2019. Размер уставного капитала Общества в данный период составлял 10 000 рублей.

Таким образом, в уставной капитал Общества не было осуществлено необходимое вложение для целей применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции.

Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции (далее - Комментарии ОЭСР) как акт международной организации, согласно статье 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Таким образом, с учетом Комментариев ОЭСР и Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" термин "капитал", используемый в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции, означает "уставный капитал". Соответственно, термин "участие в компании" предполагает именно участие в уставном капитале компании. Контекст положений статьи 10 "Дивиденды", свидетельствует о том, что термины "капитал" и "участие в компании" по смыслу положений статьи 10 "Дивиденды" Конвенции должны толковаться во взаимосвязи.

Учитывая вышеизложенное, соответствующее вложение, предусмотренное подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции, должно быть осуществлено именно в уставный капитал компании.

В отношении факта представления Обществом сертификата резидентства иностранной компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) 11.07.2019, т.е. после выплаты дохода данной компании (04.07.2020) суд установил, что, представив сертификат резидентства позже выплаты дохода, Общество нарушило положения пункта 1 статьи 312 НК РФ, что влечет невозможность применения положений Конвенции.

Таким образом, судом первой инстанции исследовано и установлено, что Обществом не соблюдены положения Австрийской конвенции об избежании двойного налогообложения, а сертификат налогового резидентства представлен не до даты выплаты дохода, а после, что не соответствует положениям статей 310 и 312 НК РФ.

Доводы Общества о том, что им получена безвозмездная финансовая помощь от компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) 29.12.2017 на сумму 334 610 675,67 рублей (в виде собственных векселей Общества), 23.10.2018 на сумму 245 000 000 рублей (в виде векселей ООО "Ресурс) и 20.12.2018 на сумму 661466 778 рублей (в виде собственных векселей Общества) являлись предметом рассмотрения со стороны суда, которым дана надлежащая оценка.

В рассматриваемом случае, компания "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) не получала никакого дохода при предоставлении безвозмездной помощи. Налоговым органом не осуществлялось переквалификации отношений между Обществом и "RAVA GmbH" (Австрийская Республика).

Соответственно, принцип последовательности при определении налоговых последствий, о котором говорится в определениях Верховного Суда РФ от 06.03.2018 по делу N А27-25564/2015 (по заявлению АО "СУЭК-Кузбасс), от 05.04.2018 по делу NА40-176513/2016 (по заявлению АО "Каширский двор - Северянин"), не может быть применен в рассматриваемом случае.

Таким образом, безвозмездная финансовая помощь компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) не может рассматриваться в качестве вклада в уставный капитал на основании подпункта "d" пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи Модельной налоговой конвенции.

Кроме того, собственные векселя, полученные Обществом от компании "RAVA GmbH" (Австрийская Республика) не могут подтверждать осуществление инвестиций.

Учитывая вышеизложенное, доводы Общества о том, что им осуществлены необходимые инвестиции для целей применения ставки 5%, установленной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции, являются необоснованными.

Кроме того, судом отклонены ссылки Общества на новую редакцию Конвенции, в которой отсутствует условие о необходимости вложения в уставный капитал компании суммы в размере 100 000 долларов США или эквивалентной суммы в любой другой валюте. Изменения Конвенции, внесенные Протоколом от 05.06.2018, вступили в силу 20 июня 2019 года, и применяются в отношении налоговых периодов, начинающихся 1 января 2020 года или после 1 января 2020 года (что следует из положений статьи 10 Протокола от 05.06.2018).

Доводы Общества в отношении надлежащего представления сертификата резидентства являлись предметом исследования со стороны суда и обоснованно отклонены.

В отношении требования Общества о признании недействительным решения УФНС России по г.Москве от 23.12.2020 N 21-10/200539 коллегия установила следующее.

В соответствии с положениями пункта 75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Учитывая, что вышестоящим налоговым органом не допущено нарушений, требование Общества об отмене решения УФНС России по г. Москве от 23.12.2020 N 21-10/200539@ является необоснованным.

Доводы Заявителя относительно использования Инспекцией доказательств, не отвечающих критерию относимости и допустимости, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подлежат отклонению.

Довод Заявителя о несогласии с выставленным требованием от 05.03.2020 N 4948 о представлении документов (информации), подлежит отклонению.

Требование о предоставлении документов (информации) от 05.03.2020 N 4948 выставлено в связи проведением иной камеральной налоговой проверки (налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 12 месяцев 2018 года), а не при проведении камеральной налоговой проверки налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям за 9 месяцев 2019 года.

В Решении Инспекции установлено, что информация, истребованная по Требованию Инспекции от 05.03.2020 N 4948, не использовалась при составлении Решения Инспекции от 13.08.2020 N 4180, что не нарушает права и законные интересы Заявителя.

Кроме того, представленные Заявителем документы по Требованиям о предоставлении документов (информации) от 23.01.2020 N 1101, 05.03.2020 N 4948 по вопросам использования безвозмездно полученной помощи не влияют на установленное в Решении Инспекции от 22.07.2020 N 4180 нарушение, допущенное налогоплательщиком в виде неправомерного применения ставки 5 % вместо 15 % при обложении доходов, выплаченных иностранной организации.

Учитывая вышеизложенное, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, коллегией не установлено оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нормы материального права правильно применены судом, нарушение норм процессуального права не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-33865/21

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова