Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 г. N 02АП-6172/21 по делу N А82-1986/2021

г. Киров

18 августа 2021 г.

Дело N А82-1986/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маслениковой Ю.С.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГАЗОВОЗОФФ"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.06.2021 по делу N А82-1986/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГАЗОВОЗОФФ" (ОГРН 1117602011977; ИНН 7602088686)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154; ИНН 7604009440)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "ГазТех" (ОГРН 1177627038302, ИНН 7602140569)

о признании незаконным решения, об обязании устранить допущенные нарушения прав,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГАЗОВОЗОФФ" (далее - заявитель, ООО "ГАЗОВОЗОФФ") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, оформленного письмом от 11.11.2020 N 12263/04-03. В заявлении Общество также просило устранить нарушения прав и законных интересов или препятствия к их осуществлению.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГазТех" (далее - третье лицо, ООО "ГазТех").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 11.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГАЗОВОЗОФФ" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

С позиции заявителя суд первой инстанции неверно определил предмет доказывания и установил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, неправильно применил нормы материального права.

Как указано заявителем, Управление в форме решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства приняло решение об отказе в удовлетворении заявления вне рамок установленной процедуры для принятия такого решения, чем нарушило положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Данное обстоятельство, как полагает Общество, лишило его возможности представить дополнительные пояснения, возражения и доказательства. При этом заявитель считает, что им в УФАС представлены достаточные доказательства, указывающие на признаки недобросовестной конкуренции в действиях ООО "ГазТех".

Согласно жалобе суд не дал правовую оценку тому факту, что словесный товарный знак был полностью скопирован и размещен третьим лицом в сети Интернет в качестве обозначения, преследующего использование словесного товарного знака для реализации своих товаров, сходных до степени смешения. Словесный товарный знак "ГАЗОВОЗОФФ" не является словом, общеупотребимым в обычной хозяйственной деятельности или общественной жизни, его использование третьим лицом, в том числе в ключевых словах контекстной рекламы, имеет характер умышленных действий, направленных на привлечение внимания к оказываемым услугам.

В жалобе ООО "ГАЗОВОЗОФФ" отмечает, что без оценки суда остались действия третьего лица - копирование словесного товарного знака заявителя, влекущее направление на рекламные объявления третьего лица в части наличия признаков акта недобросовестной конкуренции.

Более подробно позиция заявителя со ссылками на нормы права и судебную практику изложена в жалобе.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Стороны и третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило заявление ООО "ГАЗОВОЗОФФ" от 10.09.2020 о нарушении ООО "ГазТех" антимонопольного законодательства (т.1 л.д.72).

В заявлении указывалось, что третье лицо разместило в сети Интернет на поисковом ресурсе "Яндекс" рекламу с привязкой товарного знака "ГАЗОВОЗОФФ", в результате чего клиенты, желающие найти сайт заявителя, попадают на сайт ООО "ГазТех" - конкурирующей организации. К заявлению приложены скриншот экрана с отметкой даты и времени, копия свидетельства о регистрации товарного знака (т.1 л.д.173-180).

Не усмотрев в оспариваемых действиях ООО "ГазТех" признаки нарушения антимонопольного законодательства, в частности недобросовестной конкуренции, Управление письмом от 11.11.2020 N 12263/04-03 сообщило заявителю об отказе в возбуждении дела (т.1 л.д.17-20).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО "ГАЗОВОЗОФФ" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции согласился с мнением антимонопольного органа, признал оспариваемое решение не противоречащим законодательству и не нарушающим права и законные интересы Общества, в этой связи отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, установлены в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции. В частности, такое решение выносится, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, что заявитель, обращаясь в УФАС с жалобой на действия ООО "ГазТех", усматривал в размещении в контекстной рекламе в сети Интернет ключевого слова "ГАЗОВОЗОФФ", сходного с зарегистрированным товарным знаком ООО "ГАЗОВОЗОФФ", нарушение своих исключительных прав на этот товарный знак. При этом заявитель указывал, что он и третье лицо являются конкурирующими организациями.

В силу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определениях от 01.04.2008 N 450-О-О и от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

В силу пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

В пункте 172 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).

Как видно из материалов настоящего дела, в сервисе "Яндекс.Директ" в период с 01.10.2018 по 25.09.2020 размещалось рекламное сообщение следующего содержания: "Все технические газы тут! - Честная заправка. Производитель. / gastex.pro / Доставка от 1 баллона. Любая форма оплаты. Постоянным клиентам скидки. / Все газы редуктора, горелки, шланги Доставка в любую точку области / Продавец: ООО "ГазТех". Адрес: Россия, Ярославль, Механизаторов, 5и. ОГРН: 1177627038302".

Реклама была размещена на условиях оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ", при ее размещении в сети Интернет использовались ключевые слова "Газовозов", "Газовозофф", "Газовозоф".

При этом результатом использования указанных ключевых слов при поиске информации являлась демонстрация ссылок на сайты третьего лица - gastex.pro и заявителя - gazovozoff.com.

По итогам проверки поступившего обращения заявителя антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждено, что перечисленные ключевые слова не являются частью рекламного сообщения третьего лица. В рекламном сообщении, содержащем ссылку на Интернет-сайт третьего лица, какое-либо указание на Интернет-сайт ООО "ГАЗОВОЗОФФ" или принадлежащий последнему зарегистрированный товарный знак "ГАЗОВОЗОФФ", отсутствует.

Данных, свидетельствующих о наличии признаков смешения с деятельностью заявителя, ответчиком также не обнаружено.

При этом Интернет-сайты и рекламные объявления заявителя и третьего лица отображаются в сети Интернет поочередно, не подменяя друг друга. Использование потребителями при осуществлении поиска необходимой информации ключевых слов "Газовозов", "Газовозофф", "Газовозоф" не приводит к демонстрации Интернет-сайта третьего лица как единственно возможного, смешения двух конкурирующих организаций не происходит.

Обстоятельств невозможности для потребителя, осуществляющего поиск соответствующей информации, установить, какая из организаций (заявителя или третьего лица) выступает поставщиком товаров (работ, услуг), по материалам дела не установлено, заявителем на наличие таковых не указано.

При таких обстоятельствах действия третьего лица по использованию для поиска в системе контекстной рекламы указанных ключевых слов не могут быть признаны противоречащими обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Заключение Управления об отсутствии в настоящем случае признаков недобросовестной конкуренции является обоснованным, подтвержденным установленными в ходе рассмотрения обращения заявителя фактическими обстоятельствами и доказательствами, что, вопреки позиции заявителя, правомерно послужило основанием для отказа в возбуждении дела.

Суд первой инстанции, проанализировав материалы дела, обоснованно не усмотрел в оспариваемых действиях ООО "ГазТех" признаков смешения с деятельностью заявителя.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела, вопреки позиции заявителя, апелляционным судом не усматривается.

Доказательств использования и размещения третьим лицом в открытом доступе принадлежащего заявителю товарного знака, который бы позиционировал товары (работы, услуги), вводимые третьим лицом в гражданский оборот, ООО "ГАЗОВОЗОФФ" не представлено.

Ссылка в жалобе на судебную практику судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку поименованные в апелляционной жалобе судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах и не имеют преюдициального значения для рассматриваемого дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда основаны на имеющихся в деле доказательствах. Нормы права применены судом правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.06.2021 по делу N А82-1986/2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 09.07.2021 N 28 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.06.2021 по делу N А82-1986/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГАЗОВОЗОФФ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗОВОЗОФФ" (ОГРН 1117602011977, ИНН 7602088686) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.07.2021 N 28.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева