Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 г. N 06АП-3884/21 по делу N А73-21668/2019

г. Хабаровск

18 августа 2021 г.

А73-21668/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ООО "УК Бамстроймеханизация": Ляпунова Н.В., представитель по доверенности от 10.01.2021 N 6;

от ООО "МК Тындатрансмост": Дроздова Е.В., представитель по доверенности от 02.12.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мостостроительная компания Тындатрансмост"

на решение от 31.05.2021

по делу N А73-21668/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (ОГРН 5087746292387, г. Москва)

к обществу с ограниченной ответственностью "Мостостроительная компания Тындатрансмост" (ОГРН 1122808000622, Амурская область, г. Тында)

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки, процентов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (ООО "УК Бамстроймеханизация") обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Мостостроительная компания Тындатрансмост" (ООО "МК Тындатрансмост") неосновательного обогащения в сумме 11 720 354,96 руб., неустойки в размере 5 517 253,38 руб. за период с 01.09.2016 по 31.12.2017 за нарушение сроков выполнения работ по этапам, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 569 467,30 руб. за период с 06.02.2019 по 25.05.2021, начислении с 26.05.2021 открытых процентов по день фактической оплаты неосновательного обогащения (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 25.02.2016 N П-16/02-10, дополнительных соглашений от 30.06.2016 N 2, от 23.11.2016 N 4, от 27.04.2017 N 5, от 21.08.2017 N 6.

Решением от 31.05.2021 иск в уточненном размере удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО "МК Тындатрансмост" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на необходимость оставления требования о взыскании неустойки в сумме 5 517 253,38 руб. без рассмотрения, поскольку данное требование впервые заявлено в судебном заседании 05.04.2021 при уточнении иска, в то время как статья 49 АПК РФ не предусматривает уточнение иска путем заявления дополнительного требования; при этом, истцом пропущен срок исковой давности по требованию в данной части.

Кроме того, указано на необоснованность взыскания неосновательного обогащения в сумме 9 286 313,96 руб., учитывая, что проведенная судом строительно-техническая экспертиза не дала полных и обоснованных ответов не все вопросы, подлежащие исследованию.

Данное обстоятельство подтверждается заключением специалистов (Комплексная рецензия) N 4183 от 30.09.2020, составленным Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов", в котором указано, что эксперты не дали объективных ответов на поставленные судом вопросы, выводы экспертов необоснованны, неверны и неточны, что противоречит действующему законодательству об экспертной деятельности; эксперты четко не разграничили устранимые и неустранимые недостатки.

В этой связи, по мнению заявителя жалобы, имелась необходимость в назначении по делу дополнительной экспертизы, однако суд необоснованно отклонил данное ходатайство.

Не признавая неосновательное обогащение в сумме 9 286 313,96 руб., заявитель считает также неправомерным взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 242 525,98 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "УК Бамстроймеханизация" выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на факт предъявления требования о взыскании договорной неустойки в исковом заявлении, исходя из чего истец имел право на увеличение периода начисления неустойки; осуществление строительства с большим нарушением проектных решений, несоблюдением строительных норм и правил; часть объемов работ, предъявленных ответчиком как выполненных, фактически на объекте отсутствовала. При этом ответчик не представил ни общий журнал работ, ни исполнительные схемы, ни акты скрытых работ, ни сертификаты на использованные материалы, которые бы опровергли выводы экспертов.

В судебном заседании представитель ООО "МК Тындатрансмост" поддержал доводы жалобы, заявив устно ходатайство о назначении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы, необходимость которой обусловлена как недостаточной ясностью выводов, так и необходимостью поставки дополнительных вопросов.

Надлежащим образом оформленное ходатайство не представлено, в связи с чем представителем ООО "УК Бамстроймеханизация" заявлено об отложении рассмотрения дела.

Возражая против доводов жалобы и заявленных ходатайств, представитель ООО "УК Бамстроймеханизация" указал на отсутствие оснований для их удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 25.02.2016 между ООО "УК Бамстроймеханизация" (подрядчик) и ООО "МК Тындатрансмост" (субподрядчик) заключен договор N П-16/02-10, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД": "Реконструкция моста на 3121 км ПК1 участка Тында - Новый Ургал Дальневосточной ж.д.", код объекта: 001.2014.10000698.

Общая стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком по настоящему договору, оформлена в виде Ведомости договорной цены (приложение N 15), являющейся неотъемлемой частью договора и составляет - 128 995 337 руб., кроме того НДС 18% - 23 219 160,66 руб. Всего, с учетом НДС 18%, - 152 214 497,66 руб., в том числе: стоимость работ, выполняемых в 2016 году, составляет - 52 800 000 руб., кроме того НДС 18% - 9 504 000 руб. Всего, с учетом НДС 18%, - 62 304 000 руб. Стоимость работ, выполняемых в 2017 году, составляет 76 195 337 руб., кроме того НДС 18% - 13 715 160,66 руб. Всего, с учетом НДС 18%, - 89 910 497,66 руб. (пункт 2.1 договора, дополнительное соглашение от 21.08.2017 N 6).

В соответствии с пунктом 3.2.2. договора, дополнительного соглашения от 27.04.2017 N 5 оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от стоимости выполненных работ, с учетом ранее выплаченного аванса.

Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится подрядчиком в соответствии с пунктом 3.4 настоящего договора. Гарантийное удержание, установленное настоящим пунктом договора, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов подрядчика, вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных, по настоящему договору.

Пунктом 16.2 договора предусмотрено, что при нарушении субподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам работ (срыв календарного плана работ), подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от размера задолженности.

Согласно актам приемке выполненных работ за период с 31.05.2015 по 31.07.2018, справкам о стоимости выполненных работ и затрат за этот же период субподрядчиком выполнены работы в рамках договора на общую сумму 94 145 138,88 руб.

Сторонами подписаны соглашения о зачете денежных средств от 31.05.2016, от 30.06.2016, от 21.10.2016, от 30.06.2017, от 20.09.2017, от 30.11.2017 на общую сумму 28 904 574,86 руб.

Оплата по договору произведена в размере 90 437 881,93 руб. (платежные поручения за период с 03.06.2016 по 21.05.2018).

Гарантийное удержание, с учетом необходимости подписания акта КС-14, составило 4 707 256,94 руб. (5% от выполненных работ по справкам КС-3).

18.09.2018 истцом с участием представителя ответчика Клименкова В.П. составлен акт сверки фактически выполненных работ, от подписания которого субподрядчик отказался.

11.03.2019 истцом составлен акт N 1 об отсутствии производства работ ответчиком на объекте.

21.03.2019 истцом в адрес ответчика направлено уведомление N 645/Хбр о повторном осмотре объекта на предмет установления фактически выполненных работ.

29.03.2019 повторно составлен акт сверки фактически выполненных ответчиком работ, согласно которому выполнено работ на 16 427 611,99 руб. меньше (94 145 138,88 руб.-16 427 611,90 руб.=77 717 526,98 руб.). Указанный акт направлен ответчику.

Сумма - 4 707 256,94 руб. использована истцом в качестве погашения затрат, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком (произведены расчеты с новым субподрядчиком).

Стоимость оплаченных, но фактически невыполненных объемов работ, уменьшенная на сумму гарантийных удержаний, составила 11 720 354,96 руб. (16 427 611,90 руб.-4 707 256,94 руб.=11 720 354,96 руб.).

Таким образом, корректировочными актами от 31.10.2018 N N 11/1-11/10 установлено невыполнение субподрядчиком работ на сумму 16 427 611,90 руб., из которых: 11 720 354,96 руб. - неосновательное обогащение, 4 797 256,94 руб.- гарантийное удержание.

28.12.2018 в адрес ответчика направлено уведомление N 2729/Х-2018, о расторжении договора от 25.02.2016 N П-16/02-10, возврате излишне выплаченного аванса в размере 16 427 611,90 руб. в течение 7 календарных дней с момента получения.

В уведомлении истцом указано, что в случае невыполнения ООО "МК Тындатрансмост" обязанности по возврату основного долга, будет начислена неустойка на основании пунктов 16.2.-16.8 договора от 25.02.2016 N П-16/02-1.

Данное уведомление получено ответчиком 05.02.2019, в связи с чем договор от 25.02.2016 N П-16/-02-10 расторгнут в одностороннем порядке с 05 февраля 2019 года.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом принятого судом уточнения требований).

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению обязательства других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт невыполнения в полном объеме работ, оплата за которые произведена, подтвержден актами сверки фактически выполненных ответчиком работ, корректировочными актами от 31.10.2018 N N 11/1-11/10.

В ходе рассмотрения спора ответчик, возражая против заявленных требований, указал на надлежащее выполнение работ на предъявленную к взысканию сумму.

В этой связи истцом заявлено ходатайство о назначении по делу комплексной, комиссионной судебной строительно-технической экспертизы.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Принимая во внимание положения указанной статьи, судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Бизнес Центр "Ресфин": Литвиненко С.Н., Лесных О.В., Балан О.Н., Ершовой Т.С.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Установить объемы фактически выполненных ответчиком строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция моста на 3121 км ПК1 участка Тында - Новый Ургал Дальневосточной железной дороги", выполненных в соответствии с договором от 25.02.2016 N П-16/02-10.

2. Сравнить выполненные ответчиком объемы и виды СМР с объемами работ, указанными в нижеперечисленных актах формы КС-2, установив, какие виды и объемы принятых по актам работ фактически отсутствуют (не выполнены):

в 2016 году:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 31.05.2016 на сумму 4 949 807,36 руб. с НДС 18%, акт формы КС-2 N 1/1 от 31.05.2016 на сумму 4 194 752 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 2 от 30.06.2016 на сумму 21 469 906,48 руб. с НДС 18%, акт формы КС-2 N 2/1 от 30.06.2016 на сумму 18 194 836 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 3 от 31.07.2016 на сумму 5 204 224,80 руб. с НДС 18%, акт формы КС-2 N 3/1 от 31.07.2016 на сумму 4 410 360 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 4 от 31.08.2016 на сумму 10 508 062,84 руб. с НДС 18%, акты формы КС-2 N 4/1 от 31.08.2016 на сумму 2 621 083 руб. без учета НДС 18%, N 4/2 от 31.08.2016 на сумму 6 284 055 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 5 от 30.09.2016 на сумму 10 383 800,58 руб. с НДС 18%, акт формы КС-2 N 5/1 от 30.09.2016 на сумму 6 284 055 руб. без учета НДС 18%;

- корректировка прихода: справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 от 31.12.2016 на сумму минус 12 619 410,88 руб. с НДС 18%, акты формы КС-2 N 6/1 от 31.12.2016 на сумму минус 4 410 360 руб. без учета НДС 18%, N 6/2 от 31.12.2016 на сумму минус 6 284 056 руб. без учета НДС 18%;

в 2017 году:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 7 от 31.07.2017 на сумму 29 324 654,36 руб. с НДС 18%, акты формы КС-2 N 7/1 от 31.07.2017 на сумму 66 845 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/2 от 31.07.2017 на сумму 657 017 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/3 от 31.07.2017 на сумму 2 162 869 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/4 от 31.07.2017 на сумму 4 068 200 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/5 от 31.07.2017 на сумму 256 747 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/6 от 31.07.2017 на сумму 318 090 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/7 от 31.07.2017 на сумму 1 512 325 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/8 от 31.07.2017 на сумму 15 329 454 руб. без учета НДС 18%, КС-2 N 7/9 от 31.07.2017 на сумму 479 855 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 8 от 31.08.2017 на сумму 13 203 397,60 руб. с НДС 18%, акты формы КС-2 N 8/1 от 31.08.2017 на сумму 4 766 764 руб. без учета НДС 18%, N 8/2 от 31.08.2017 на сумму 8 640 433 руб. без учета НДС 18%, N 8/3 от 31.08.2017 на сумму 2 548 887 руб. без учета НДС 18%;

в 2018 году:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 9 от 30.04.2018 на сумму 10 761 137,44 руб. с НДС 18%, акт формы КС-2 N 9/1 от 30.04.2018 на сумму 9 110 608 руб. без учета НДС 18%;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 10 от 31.07.2018 на сумму 959 558,30 руб. с НДС 18%, акты формы КС-2 N 10/1 от 31.07.2018 на сумму 186 011 руб. без учета НДС 18%, N 10/2 от 31.07.2018 на сумму 627 174 руб. без учета НДС 18%.

3. Определить, соответствуют ли виды и объемы фактически невыполненных ответчиком работ, видам и объемам работ, указанным истцом в корректировочных актах формы КС-2 N 11/1-11/10 от 31.10.2018.

Согласно экспертному заключению ООО Бизнес Центр "Ресфин" от 17.07.2020 N 210520-10 объемы фактически выполненных ООО "МК Тындатрансмост" строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция моста на 3121 км ПК1 участка Тында - Новый Ургал Дальневосточной железной дороги", произведенных в соответствии с договором от 25.02.2016 N П-16/02-10, представлены в виде таблицы N 4.

Из фактического объема экспертами исключены работы, выполненные с дефектами, а также взятые на выполнение дважды, которые представлены в виде таблицы N 5.

Объем работ, фактически не выполненных субподрядчиком, но принятых по актам КС-2, отражен в таблице N 6.

В процессе анализа представленных корректировочных актов формы КС-2 N 11/1-11/10 от 31.08.2018, экспертами установлено, что в большинстве отраженные виды и объемы работ в указанных актах фактически не выполнены ответчиком, и совпадают с корректировками, однако в данных актах имеются виды и объемы работ, фактически выполненные ответчиком по договору от 25.02.2016 N П-16/02-10.

Данные сверки представлены в таблице N 7.

В связи с возникшими у сторон вопросами по проведенной экспертизе экспертами даны дополнительные письменные пояснения, приобщенные к материалам дела.

Не согласившись с позицией экспертов, ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, которое отклонено судом первой инстанции, исходя из отсутствия безусловных оснований для его удовлетворения.

Принимая во внимание выводы экспертов, с учетом дополнительных письменных пояснений, суд первой инстанции, признав экспертное заключение ООО Бизнес Центр "Ресфин" от 17.07.2020 N 210520-10 надлежащим доказательством по делу, установил стоимость фактически выполненных работ, которая составила 77 717 526,98 руб., то есть на 16 427 611,90 руб. меньше, чем предъявлено к сдаче и оплачено истцом.

В этой связи истец уточнил требование о взыскании неосновательного обогащения до 11 720 354,96 руб., с учетом гарантийного удержания в сумме 4 707 256,94 руб. (16 427 611,90 руб.-4 707 256,94 руб.=11 720 354,96 руб.), и, соответственно, процентов за пользование чужими денежными средствами.

В дальнейшем ответчик, возражая против заявленных требований, представил в материалы дела справки формы КС-3 от 30.08.2018 N 11 на сумму 6 013 409,80 руб., акты формы КС-2 от 30.08.2018 N 11/1 на сумму 452 034 руб., от 30.08.2018 N 11/2 на сумму 5 339 000 руб.

Истец, в свою очередь, заявил о фальсификации представленных документов, оспаривая подпись на них представителя истца Волгаевой О.Н.

В связи с заявлением о фальсификации документов определением суда от 18.11.2020 по делу назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ ДВРЦСЭ Минюста РФ).

Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Установить, выполнена ли подпись на документах (акты формы КС-2 от 30.08.2018 N 11/1, от 30.08.2018 N 11/2, справка формы КС-3 от 30.08.2018 N 11) Волгаевой Ольгой Николаевной или другим лицом.

2. Установить подлинность штампа печати на предмет фальсификации оттиска.

Как следует из экспертного заключения ФБУ ДВРЦСЭ Минюста РФ от 04.12.2020 N 1089/3-3, подписи от имени Волгаевой О.Н. (всего 4 подписи) на представленных эксперту документах (акты формы КС-2 от 30.08.2018 N 11/1, от 30.08.2018 N 11/2, справка формы КС-3 от 30.08.2018 N 11) выполнены не Волгаевой О.Н., а другим лицом с подражанием какой-то подлинной подписи (подписям) Волгаевой О.Н.

Согласно экспертному заключению ФБУ ДВРЦСЭ Минюста РФ от 05.02.2021 N 1090/3-3 оттиски печати с содержанием ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" в представленных на исследование документах (акт N 11/1 формы КС-2 от 30.08.2018, акт N 11/2 формы КС-2 от 30.08.2018, Реестр актов приемке выполненных работ и затрат от 30.08.2018, справка N 11 о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) от 30.08.2018) нанесены одним клише печати, при условии, что данная печатная форма была изготовлена с оригинал-макета (фото-формы) в единственном экземпляре (пункт 3.1 исследовательской части заключения); оттиски печати с содержанием ООО "УК БамСтройМеханизация" на указанных документах нанесены разными клише печати по сравнению с экспериментальными оттисками-образцами с содержанием ООО "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (пункт 3.2. исследовательской части заключения).

Учитывая выводы экспертов ФБУ ДВРЦСЭ Минюста РФ, содержащиеся в заключениях от 04.12.2020 N 1089/3-3 и от 05.02.2021 N 1090/3-3, определением от 10.03.2021 суд удовлетворил заявление истца о фальсификации доказательств (справки формы КС-3 от 30.08.2018 N 11 на сумму 6 013 409,80 руб., актов формы КС-2 от 30.08.2018 N 11/1 на сумму 452 034 руб., от 30.08.2018 N 11/2 на сумму 5 339 000 руб.), исключив из состава доказательств указанные документы.

Таким образом, стоимость оплаченных, но фактически невыполненных объемов работ, уменьшенная на сумму гарантийных удержаний, составила 11 720 354,96 руб. (16 427 611,90 руб.-4 707 256,94 руб.=11 720 354,96 руб.), что является неосновательным обогащением ответчика.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Учитывая приведенные нормы права и установленные по делу обстоятельства, взыскание неосновательного обогащения в сумме 11 720 354,96 руб. является обоснованным.

Ввиду нарушения ответчиком сроков выполнения работ по этапам истцом начислена неустойка, право на взыскание которой предусмотрено пунктом 16.2 договора от 25.02.2016, с учетом дополнительных соглашений от 30.06.2016 N 2, от 23.11.2016 N 4, от 27.04.2017 N 5, от 21.08.2017 N 6, в размере 0,1% от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Учитывая факт нарушения срока выполнения работ, предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

По уточненному расчету истца неустойка за период с 01.09.2016 по 31.12.2017 составила 5 517 253,38 руб.

Расчет неустойки произведен в соответствии с пунктом 16.2 договора, исходя из количества дней просрочки (с 01.09.2016 по 31.12.2017), с применением ставки 0,1% от основного долга за каждый день просрочки, который составил 5 517 253,38 руб.

Апелляционным судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Указанная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца, в отсутствие оснований для применения статей 333, 401 ГК РФ.

В связи с просрочкой возврата неосновательного обогащения истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 569 467,30 руб. за период с 06.02.2019 по 25.05.2021, а также заявлено требование о начислении процентов с 26.05.2021 по день фактической оплаты неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом, исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору.

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами произведен истцом, исходя из количества дней просрочки (с 06.02.2019 по 25.05.2021), суммы неосновательного обогащения, ключевой ставки Банка России, который составил 1 569 467,30 руб.

Требование о взыскании процентов в заявленном размере, а также о начислении открытых процентов, учитывая подтверждение материалами дела факта пользования чужими денежными средствами, также является обоснованным.

Довод апелляционной жалобы о необходимости оставления требования о взыскании неустойки без рассмотрения, со ссылкой на предъявление данного требования впервые в судебном заседании 05.04.2021 при уточнении иска, подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Так, текст искового заявления и его просительная часть содержат указание на взыскание неустойки в соответствии с пунктом 16.2 договора от 25.02.2016, размер которой составил 2 891 259,70 руб.

В уведомлении-претензии от 28.12.2018 N 2729/Х-2018, полученной ответчиком 05.02.2019, указано на возврат неосновательного обогащения и последующее предъявление в суд требования о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 16.2 договора от 25.02.2016.

Само по себе не указание в претензии на конкретный размер неустойки, учитывая положения пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", действовавшего в период рассмотрения спора, не свидетельствует о несоблюдении досудебного порядка по требованию о взыскании неустойки (указанный пункт признан утратившим силу Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства").

В этой связи увеличение истцом периода начисления неустойки в ходе рассмотрения спора, размер которой указан в иске, не противоречит требованиям статьи 49 АПК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать факт длительного рассмотрения спора (04.07.2019-31.05.2021), в ходе которого ответчик, получивший уведомление-претензию, не предпринял каких-либо мер к мирному урегулированию спора.

Довод апелляционной жалобы о пропуске истцом срока исковой давности по требованию в части неустойки является несостоятельным.

В силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Поскольку исковое заявление ООО "УК Бамстроймеханизация" поступило в Арбитражный суд города Москвы 03.07.2019, истцом трехгодичный срок исковой давности на момент обращения в суд не пропущен.

Доводы жалобы о неправомерном взыскании неосновательного обогащения в сумме 9 286 313,96 руб. (2 434 041 руб. признано ответчиком), со ссылкой на то, что проведенная судом строительно-техническая экспертиза не дала полных и обоснованных ответов не все вопросы, подлежащие исследованию, что подтверждается заключением специалистов (Комплексная рецензия) N 4183 от 30.09.2020, составленным Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов", в котором указано, что эксперты не дали объективных ответов на поставленные судом вопросы, выводы экспертов необоснованны, неверны и неточны, что противоречит действующему законодательству об экспертной деятельности; эксперты четко не разграничили устранимые и неустранимые недостатки; необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной строительной экспертизы подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении ООО "Ресфин" от 17.07.2020 N 210520-10, с учетом пояснений экспертов от 09.09.2020, противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Вопреки доводам жалобы, экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы, является мотивированным; исследование проводилось с выездом на место и осмотром объекта - трехпролетный однопутный металлический мост через ручей Каменистый, расположенный на 3121 км линии Тында - Новый Ургал Дальневосточной железной дороги, с участием представителя истца (ответчик, извещенный письмом N 25 от 30.03.2020, а также по электронной почте, не прибыл).

При осмотре экспертами произведено исследование металлических железобетонных конструкций моста, фиксация сопряжений пролетов и опор, произведены замеры отдельных элементов, выполнена съемка поверхности грунта, произведена фотофиксация отдельных фрагментов и конструктивных элементов объекта, представленная в приложении N 2 к спорному экспертному заключению.

Выводы экспертов обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Как следует из пояснений экспертов, данных в ходе рассмотрения спора и приобщенных к материалам дела, все обозначенные экспертами дефекты видимые (не требуют каких-либо инструментальных подтверждений и ссылок на норматив), как факт это: образование трещин в бетоне, смещение опор относительно вертикали, наличие коррозии. При этом эксперты на усмотрение истца рекомендуют не принимать данные работы и выполнить проектное решение по устранению данных дефектов, поскольку мост это, в первую очередь, стратегический объект, который должен быть надежным, безопасным и долговечным.

Причины образования дефектов: во-первых, в виду отсутствия исполнительной документации, которую ответственные работники ООО "МК Тындатрансмост" не только не вели должным образом, но и не составляли акты скрытых работ, а во-вторых причина образования не влияет на объемы, выполненные ответчиком.

Работы временного характера - те, которые предусмотрены проектом и заложены в сметном расчете (прокладка кабелей связи, копание ям и т.д.), ответчиком не выполнено, так же, как и материалы для временных работ по факту не были применены, в журнале работ не отражены, актами скрытых работ не подтверждены (например: прокладка кабеля в трубах и т.д.).

Прокладка временного кабеля работниками ООО "МК Тындатрансмост" по проекту не производилась, но при этом связь железнодорожников работает. ООО "МК Тындатрансмост" проложило временный кабель, но с нарушением строительных норм и правил, а так же техники безопасности, о чем свидетельствует и тот факт, что на момент проведения экспертизы: кабель связи разложен произвольно, без защиты по перилам и настилу северной ходовой дорожки, который должен, по правилам безопасности и защиты от повреждений, размещаться ниже стального настила ходовой дорожки и только в коробе (стр. N N 57 и 66 экспертного заключения N 210520-10).

Таким образом, был разложен ("кинут") временный кабель без особых затрат на временную прокладку по проекту, что является не только нарушением правил безопасности, но и не соответствием проектного решения.

В противоречие данного утверждения подтверждающих документов ответчик не представил (экспертами были запрошены через суд необходимые для этого документы, в которых отсутствовали соответствующие записи).

Работы, отраженные в актах формы КС-2 N 3/1 от 31.07.2016 и КС-2 N 4/2 от 31.08.2016, экспертами в ответе на вопрос суда обозначены как выполненные в Таблице N 4 на стр. 30-31 заключения экспертов N 210520-10, а работы, указанные в формах КС-2 N 6/1 от 31.07.2016 и КС-2 N 6/2 от 31.12.2016, - экспертами в ответе на вопрос суда обозначены как не выполненные в Таблице N 6 на стр. 38-39 заключения экспертов N 210520-10.

Поскольку экспертами сравнивались только объемы выполненных работ, а не их стоимость (где ценовое выражение можно указать со знаком "-"), одинаковые объемы и виды работ, отраженные в разных формах КС-2, и превышающие сметное значение, экспертами обозначены как "взятые дважды" и считаются не выполненными.

Объем работ, фактически не выполненных субподрядчиком, но принятых по актам КС-2, отражен в таблице N 6 экспертного заключения.

На стр.11-13 заключения экспертами указаны выявленные на объекте невыполненные работы, либо работы, выполненные с недостатками, не позволяющими использовать результат работ по прямому целевому назначению, которые сведены в таблицы.

При этом, 18.09.2018 представителями сторон обследован объект с составлением соответствующего акта. От подписания акта сверки фактически выполненных работ руководитель ответчика отказался.

Указанный акт содержит четкое разграничение работ на выполненные и невыполненные, с указанием их стоимости. Впоследствии данный акт явился основой составления корректировочных актов, исследованных экспертами в процессе проведения экспертизы.

Таким образом, экспертом с достоверностью установлены как объем выполненных работ, так и объем невыполненных работ.

Экспертное заключение оформлено надлежащим образом. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Квалификация экспертов подтверждена. В ходе назначения и производства экспертизы отводов экспертам и экспертному учреждению не заявлено.

Таким образом, требования к содержанию экспертного заключения, предусмотренные статьей 86 АПК РФ, в заключении от 17.07.2020 N 210520-10 соблюдены.

По указанным основаниям апелляционный суд считает экспертное заключение ООО "Ресфин" от 17.07.2020 N 210520-10 надлежащим доказательством по делу, опровергающим позицию ответчика.

Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Между тем, доказательств нарушения экспертами норм права при производстве экспертизы ответчиком не представлено; выводы экспертов какими-либо надлежащими и достоверными документами не опровергнуты.

При этом, само по себе несогласие ответчика с результатами экспертного исследования не возлагает на суд первой инстанции, равно как и на апелляционный суд безусловную обязанность по назначению повторной (дополнительной) либо комиссионной или комплексной экспертизы.

Ссылка на заключение специалистов (Комплексная рецензия) N 4183 от 30.09.2020, составленное Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов", подлежит отклонению, поскольку указанный документ не соответствует критериям определения доказательств, данным в статье 64 АПК РФ, представляя собой частное мнение лиц, не привлеченных к участию в деле в качестве эксперта или специалиста в порядке статьи 55 и статьи 55.1 АПК РФ.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда в назначении по делу дополнительной экспертизы, а также заявленное в апелляционном суде аналогичное устное ходатайство о назначении по делу дополнительной строительной экспертизы с ходатайством об отложении рассмотрения дела для соответствующего его оформления подлежат отклонению, в отсутствие оснований для отложения судебного заседания, установленных статьей 158 АПК РФ, и положений статей 9 и 65 Кодекса.

Учитывая обоснованность взыскания неосновательного обогащения в сумме 11 720 354,96 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 569 467,30 руб., доводы жалобы о неправомерном взыскании неосновательного обогащения в сумме 9 286 313,96 руб. и процентов в сумме 1 242 525,98 руб. не принимается во внимание.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.05.2021 по делу N А73-21668/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина В.Г. Дроздова