Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2021 г. N 08АП-7801/21 по делу N А70-1087/2021

город Омск

17 августа 2021 г.

Дело N А70-1087/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7801/2021) общества с ограниченной ответственностью "Комакс" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.05.2021 по делу N А70-1087/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комакс" (ОГРН 1067203363644, ИНН 7202155112, адрес: 625016, Тюменская область, город Тюмень, улица 30 лет Победы, дом 60 а, кабинет 504) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58, А), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 7 города Тюмени, о признании незаконным заключения N РНП/223-12/2020,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КОМАКС" (далее - заявитель, общество, ООО "КОМАКС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения N РНП/223-12/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.05.2021 по делу N А70-1087/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КОМАКС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что антимонопольным органом не доказано недобросовестное поведение ООО "КОМАКС", свидетельствующее о его намерениях уклонится от исполнения контракта, в связи с чем оспариваемое заключение N РНП/223-12/2020 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков вынесено в отсутствие предусмотренных законом оснований.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что банковская гарантия получена обществом своевременно, но ее оригинал не был представлен заказчику в установленный документацией о закупке срок по причине несвоевременного предоставления обществу оригинала банковской гарантии ООО "Экспобанк".

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 07.10.2020 в ЕИС (реестровый номер извещения: 32009559637) и на сайте оператора электронной торговой площадки - акционерного общества "ОТС" (далее - ЭТП) по адресу: https://otc.ru/ (процедура N 4515816) заказчиком было размещено извещение о проведении запроса котировок N ЗК-07 на поставку продуктов питания - рыба (далее -Извещение).

Дата подведения итогов: 19.10.2020. Начальная (максимальная) цена договора - 743250 руб. Размер обеспечения исполнения договора: 74325 руб. (10 % от НМЦ).

Период поставки товара: с 01.02.2021 по 31.01.2022 (пункт 2 Технического задания Извещения).

Наблюдательным советом учреждения утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг (протокол от 17.08.2020 N 12) (далее - Положение).

Порядок организации и проведения запроса котировок в электронной форме регламентируется пунктом 20 Положения.

В соответствии с пунктом 20.1 Положения под запросом котировок в электронной форме понимается форма торгов, проведение которых обеспечивается оператором электронной площадки на электронной площадке, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Из содержания итогового протокола от 19.10.2020 следует, что на участие в рассматриваемой закупке подана и допущена закупочной комиссией заказчика одна заявка N 1589949, в результате чего указанная закупка в соответствии с пунктом 20.7 Положения признана несостоявшейся и победителем признан участник N 1 - ООО "Комакс" с предложением о цене исполнения договора - 715875 руб.

Согласно абзацу 3 пункта 20.1 Положения и по смыслу подпункта 12 пункта 20.3 Положения, в случае, если заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по итогам запроса котировок, а также об обеспечении исполнения гарантийных обязательств, такое требование в равной мере распространяется на всех участников процедуры закупки и указывается в извещении о закупке.

Пунктом 18.2.1 Извещения закреплено, что в рамках данной закупочной процедуры заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения договора, размер которого составляет 10% от начальной (максимальной) цены договора, то есть в натуральном выражении - 74325 руб.

В соответствии с пунктом 18.2.4 Извещения и пунктом 11.6 Положения исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, включённым в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, который указан в извещении. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно.

Согласно пункту 11.3 Положения обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путём внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии.

Пунктом 18.2.9 Извещения и пунктом 11.14 Положения установлено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения договора банковскую гарантию в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня её поступления.

В соответствии с пунктом 18.2.8 Извещения и пунктом 11.13 Положения банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения договора, предоставляется в оригинале документа в соответствии с разделом 25 Положения.

Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Положением и извещением о проведении запроса котировок.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора (пункт 18.2.5 Извещения и пункты 11.8, 25.3 Положения).

Согласно пункту 21.2 Извещения и абзаца 2 пункта 20.13 Положения договор заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, заявкой участника закупки, с которым заключается договор, в порядке и сроки, предусмотренные разделом 25 Положения.

Абзацем 2 пункта 21.2 Извещения и пунктом 25.4 Положения установлено, что договор заключается не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее чем через 20 (двадцать) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В соответствии с подпунктами 1-2, 5 пункта 21.3 Извещения и подпунктами. 1-2, 5 пункта 25.7 Положения договор по результатам конкурентной закупки в электронной форме заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки и заказчика, в следующем порядке и сроки:

- заказчик в течении пяти дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола размещает на электронной площадке проект договора без своей подписи;

- участник закупки в течении десяти дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола подписывает договор, размещённый заказчиком на электронной площадке, размешает на электронной площадке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, а в случае использования в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, предоставляет заказчику оригинал банковской гарантии; - заказчик в течение десяти дней со дня подписания участником закупки договора на электронной площадке при условии исполнения участником закупки требований, установленных подпунктом 2 настоящего пункта, подписывает договор.

При этом согласно пункту 21.4 Извещения в случае, если участник закупки, обязанный заключить договор, не подписал договор и/или не представил обеспечение исполнения договора, а в случае использования в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, не предоставил заказчику оригинал банковской гарантии в срок, указанный в пункте 21.3 Извещения, такой участник признается уклонившимся от заключения договора.

В данном случае итоговый протокол от 19.10.2020 размещён заказчиком в ЕИС в день его составления - 19.10.2020 в 18:07, следовательно, крайним сроком подписания договора и предоставления оригинала банковской гарантии заказчику победителем закупки является 29.10.2020 (четверг) включительно (до 23:59).

Проект договора размещён заказчиком на сайте ЭТП (отправлен участнику на подпись) 23.10.2020 в 07:59, то есть на 4 день с даты размещения в ЕИС итогового протокола, что подтверждается выпиской о событиях по Договору N 383417 с сайта ЭТП. Следовательно, у общества для подписания договора и предоставления оригинала банковской гарантии заказчику имелось 6 календарных дней или 4 рабочих дня.

Из материалов дела следует, что обществом 29.10.2020. в 18:59 посредством функционала ЭТП прикреплена скан-копия (образ) оригинала банковской гарантии N ЭГ189796/20 от 28.10.2020 и подписан договор, что также подтверждается выпиской о событиях по договору N 383417 с сайта ЭТП. 03.11.2020 в 11:48 обществом в адрес заказчика посредством электронной почты направлено электронное письмо, содержащее скан-копию оригинала банковской гарантии N ЭГ-189796/20 от 29.10.2020, идентичную прикреплённой посредством функционала ЭТП.

Вышеуказанное письмо общества принято заказчиком во внимание и с его учётом принято решение о предоставлении возможности предоставить оригинал банковской гарантии до 09.11.2020.

09.12.2020 в управление поступило заявление учреждения о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества в свиязи с уклонением последнего от заключения договора поставки продуктов питания (рыбы) по результатам запроса котировок в электронной форме (реестровый номер извещения: 32009559637).

Антимонопольным органом проведена внеплановая проверка по факту обращения.

По результатам проверки Тюменским УФАС России в вынесено заключение от 23.12.2020 N РНП/223-12/2020 о включении сведений в отношении общества, в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с уклонением указанным юридическим лицом от заключения договора по результатам запроса предложений в электронной форме (реестровый номер 32009559637).

Полагая, что указанное заключение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законы интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "КОМАКС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суд первой инстанции исходил из наличия правовых оснований для признания ООО "КОМАКС" уклонившимся от заключения договора и включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из положений статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

В качестве одного из требований, предъявляемых к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрено ведение федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, реестра недобросовестных поставщиков (статья 5 Закона N 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Во исполнение Закона N 223-ФЗ принято постановление Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Постановление N 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В силу пунктов 7, 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления сведений.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.4 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельны ми видами юридических лиц" сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика. Комиссия ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр недобросовестных поставщиков не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2 приказа).

Исходя из положений Закона N 223-ФЗ и Правил N 1211 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры размещения заказа отдельными видами юридических лиц. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах. С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В результате проверки фактов, изложенных в обращении в антимонопольный орган, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом в срок, установленный закупочной документацией и Положением о закупке, не представлен оригинал банковской гарантии, тем самым общество фактически уклонилось от заключения договора.

Вместе с тем судом первой инстанции при принятии обжалуемого судебного акта не учтено следующее.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что общество не уклонялось от подписания договора, а совершало действия и прикладывало возможные усилия для его подписания и исполнения, о чем свидетельствует следующее.

Как усматривается из материалов дела, 29.10.2020 обществом на сайте прикреплен скан-копия банковской гарантии N ЭГ-189796/20 от 28.10.2020 и подписан Договор, что подтверждается выпиской о событиях по Договору N 383417 с сайта ЭТП.

Договор о предоставлении банковской гарантии N ЭГ-189796 заключен 23.10.2020, то есть действия, направленные на получение банковской гарантии начаты заявителем на следующий день после получения уведомления, при этом ООО "Экспобанк" 28.10.2020 предоставило обществу в пользу учреждения безотзывную банковскую гарантию N ЭГ-189796/20 от 28.10.2020 на сумму 74 325 руб. (т. 1 л.д. 21).

В адрес заказчика по электронной почте направлены письма о том, что банковская' гарантия обществу выдана, но оригинал пока не получен.

Кроме того, адрес заказчика направлено гарантийной письмо от 06.11.2020, подписанное генеральным директором общества, об обязательстве предоставления оригинала банковской гарантии в момент предоставления таковой Банком (т. 1 л.д. 19).

Таким образом, на момент подписания контракта (29.10.2020) заявителю была выдана банковская гарантия, но общество не располагало оригиналом банковской гарантии по причине, не зависящей от него, оригинал банковской гарантии отправлен ООО "Экспобанк" заявителю только 29.12.2020( т.1 л.д.24), что не может быть вменено в вину обществу.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не представление оригинала банковской гарантии в установленный срок не обусловлено недобросовестным поведением участника закупки и намеренным уклонением общества от исполнения договора.

Согласно инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 05.11.2020 заявитель в целях исполнения договора фактически произвел закупку продукции (рыбы). При этом антимонопольный орган подтвердил получение указанной описи при рассмотрении сведений о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Представленными в материалы дела платежным поручением от 28.10.2020 N 1267 об оплате комиссии за предоставление гарантии в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии N ЭГ-189796/20, перепиской между заявителем и заказчиком подтверждается совершение заявителем действий, направленных на получение банковской гарантии, намерение заявителя заключить и исполнить договор.

Обстоятельства недобросовестного поведения или преднамеренного уклонения ООО "КОМАКС" от заключения договора, как победителя запроса предложений в электронной форме (реестровый номер извещения: 32009559637), антимонопольным органом не доказаны, при этом иные действия общества подтверждают его намерение заключить и исполнить договор (например, внесение значительной суммы в обеспечение исполнения контракта, направление скан - копии банковской гарантии, закупка продукции (рыба) в целях исполнения договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом недобросовестных и умышленных действий в части уклонения от заключения договора. Отсутствие безусловных доказательств наличия умысла в действиях общества является основанием для невключения такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам запроса предложений в электронной форме (реестровый номер извещения: 32009559637) и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах решение от 20.05.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1087/2021 подлежит отмене посредством принятия нового судебного акта об удовлетворении заявленных требовании.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на Тюменское УФАС России.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.05.2021 по делу N А70-1087/2021 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Требования общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области N РНП/223-12/2020 о включении общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58, А) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС" (ОГРН 1067203363644, ИНН 7202155112, адрес: 625016, Тюменская область, город Тюмень, улица 30 лет Победы, дом 60 А, кабинет 504) судебные расходы по оплате государственной пошлину 4500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер