Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 г. N 17АП-4353/21 по делу N А60-26987/2020

г. Пермь

19 августа 2021 г.

Дело N А60-26987/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Балдина Р.А.,

Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой М.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Сервис-72", и третьего лица, ООО "Меридиан-57",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 февраля 2021 года по делу N А60-26987/2020

по иску ООО "Сервис-72" (ОГРН 1157232047543, ИНН 7203367991) к ООО "Малахит" (ОГРН 1156316001115, ИНН 6316158933) о взыскании неустойки по договору подряда, обязании устранить недостатки,

третьи лица: Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование западного военного округа" (ОГРН 1117847144876, ИНН 7841443420), ООО "Меридиан-57" (ОГРН 1097232032480, ИНН 7203241879),

по встречному иску ООО "Малахит" к ООО "Сервис-72" о взыскании задолженности по договорам подряда,

при участии в заседании суда в онлайн-режиме посредством иформационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

- истца: Посягин А.А. (паспорт, доверенность от 06.05.20);

- ООО "Меридиан-57": Зонов И.Ю. (паспорт, доверенность от 17.05.21);

в отсутствие представителей ответчика и третьего лица Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование западного военного округа"

(лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сервис-72" (далее - истец по первоначальному иску, общество "Сервис-72") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу "Малахит" (далее - ответчик по первоначальному иску, общество "Малахит") с требованием о взыскании 612 354,53 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договорам подряда, обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ по перечню, приведенном в уточненном требовании (с учетом принятия судом первой инстанции уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Определением суда от 02.10.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование западного военного округа" (далее - Учреждение) и ООО "Меридиан-57" (далее - общество "Мерилиан-57").

Определением от 15.12.2020 к производству суда принят встречный иск общества "Малахит" к истцу о взыскании задолженности по договору субподряда N 05-06 от 05.09.2019 на выполнение ремонтных работ на объекте в/г N 6, Казарма инв.N 502 в размере 3 364 584,34 руб., а также по договору субподряда от 20.08.2019 N 20/08 на осуществление ремонтных работ на объекте в/г N 1 Казарма инв. N 321 в размере 5 567 753,66 руб. (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2021 судом удовлетворены требования по первоначальному иску частично: с ответчика в пользу истца взыскано 616 381,53 руб. неустойки, 15 328 руб. в возмещение государственной пошлины. Также суд обязал ответчика устранить указанные истцом недостатки выполненных работ

По договору N 20/08 (Казарма 321):

1). 3 умср 1 этаж:

- некачественное соединение труб;

- отсутствует переход для стиральных машин;

- люки для обслуживания ванн не закреплены (4 шт.);

- плитка загрязнена и не оттирается;

- слив сделан не правильно, при использовании идет обратный отстой воды;

- пустота под плиткой (на входе треснула);

- отслаивается плитка в дальнем туалете;

- нет расстояний между ступенькой в туалете и радиатором в туалете.

2) 4 умср 3 этаж:

- некачественное соединение труб;

- подтекает соединительная муфта (1 шт.);

- отсутствует переход для стиральных машин;

- люки для обслуживания ванн не закреплены (8 шт.);

- повреждён кафель (5 половых плиток);

- некачественная отделка двери на полу.

3) 5 умср 4 этаж:

- Неисправен светодиодный светильник (1 шт.);

- Подтекает соединительная муфта (1 шт.);

- Отсутствует переход для стиральных машин;

- Люки для обслуживания ванн не закреплены (4 шт.);

- Повреждён кафель (2 половые плитки);

- Некачественная отделка двери на полу;

- подвальное помещение - не подключены пожарные гидранты к системе холодного водоснабжения (3 шт.).

В остальной части требований судом отказано.

Встречный иск суд удовлетворил полностью, взыскал с общества "Сервис-72" в пользу общества "Малахит" 3 364 584,34 руб. долга по договору N 05-06; 5 567 753,66 руб. долга по договору N 20/08; 39 823 руб. в возмещение государственной пошлины.

В результате произведенного судом зачета суд признал подлежащим взысканию с общества "Сервис-72" в пользу общества "Малахит" 8 315 956,47 руб. задолженности; 24 495 руб. в возмещение государственной пошлины.

Истец, общество "Сервис-72", и третье лицо, общество "Меридиан-57", обжаловали решение от 12.02.2021 в апелляционном порядке, просят решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска, оставив его без рассмотрения, либо отказав в его удовлетворении.

В обоснование своих требований истец указывает, что ответчик работы, указанные в иске, до рассмотрения дела к приемке не предъявлял, в обоснование требований представил односторонние акты, вывод суда о выполнении работ сделан без исследования первичной документации. Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции взыскал стоимость работ, превышающую сумму договоров, поскольку с учетом выполнения и принятия работ по двусторонним актам в размере 3 304 696 руб., что сторонами не оспаривается, следует, что остаток стоимости работ составляет 7 218 789 руб., исходя из того, что общая сумма договоров составляет 10 523 485 руб. Вместе с тем ответчиком предъявлено требование в размере 8 932 338 руб., что на 1 713 549 руб. превышает предусмотренную договорами стоимость, и свидетельствует о предъявлении требования о взыскании дополнительных работ. Истец указывает также на несоблюдение ответчиком досудебного порядка урегулирования спора. Встречный иск был подан ответчиком 30.12.2020, затем 15.01.2021 ответчик уточнил требования, по сути, предъявив новые требования, которые были приняты судом. При этом 04.02.2021 ответчиком были представлены дополнительные доказательства, которые приобщены судом в отсутствие доказательств получения таких документов истцом, в тот же день вынесено решение суда. Особое внимание истец обращает, что ему не было предоставлено судом первой инстанции право на ознакомление с материалами дела.

Третье лицо, общество "Меридиан-57", в своей апелляционной жалобе указывает, что в его адрес не поступали претензии о дополнительных расходах, вызове на приемку на объект и прочих уведомлений, свидетельствующих о наличии спора. Суд не применил пункт 2 статьи 148 АПК РФ, ввиду нарушения претензионного порядка обращения в суд. Также суд вынес решение в день приобщения ответчиком к материалам дела дополнительных доказательств в отсутствие ответчика и третьего лица, чем нарушены права сторон на возможность защиты своих прав с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Суд установил факт выполнения работ для истца ответчиком, однако, спорные работы были выполнены силами Общества "Меридиан-57".

Ответчик, общество "Малахит", в письменном отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

От Учреждения (третьего лица) поступил отзыв, в котором третье лицо просило учесть, что договоры субподряда между обществом "Малахит" и обществом "Сервис -72" были заключены во исполнение договора между обществом "Сервис-72" и обществом "Меридиан-57", который, в свою очередь, был заключен во исполнение государственного контракта от 08.04.2019 N ВЛ/04/2019/ЗВО, заключенного между Учреждением и обществом "Меридиан-57" на выполнение работ на объектах. При этом Министерство обороны Российской федерации как государственный заказчик, в рамках своих полномочий контролирует ход исполнения данных контрактов без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность генподрядчика, которым является общество "Меридиан-57", в том числе в его правоотношения с соисполнителями.

Определением апелляционного суда от 19.05.2021 рассмотрение апелляционных жалоб отложено до 13.07.2021, к материалам дела приобщены представленные обществом "Мерилиан-57" дополнительные доказательства: акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 между учреждением (заказчиком) и обществом "Меридиан-57":

- в отношении объекта "Ремонтные работы на объекте Казарма инв. N 502 в/г N 6, в/ч 30616-8" от 01.07.2019 N 009/1 за период с 08.04.2019 по 01.07.2019, от 15.07.2019 N 009/2 за период с 02.07.019 по 15.07.2019, от 15.08.2019 N 009/3 за период с 16.08.2019 по 15.08.2019, от 23.10.2019 N 009/4 за период с 16.08.2019 по 23.10.2019, от 25.11.2019 N009/5 за период с 24.10.2019 по 25.11.2019;

- в отношении объекта "Ремонтные работы на объекте Казарма Инв. N 321 в/г N 1 в/ч 30616-8" от 01.10.2019 N014/1 за период с 08.04.2019 по 01.10.2019, от 23.10.2019 N014/ за период с 08.04.2019 по 23.10.2019, от 25.11.2019 N 014/2 за период с 24.10.2019 по 25.11.2019.

Представителем третьего лица заявлено о фальсификации доказательств: сопроводительного письма общества "Малахит" в общество "Сервис-72" без номера и даты о передаче КС-2 и КС-3 от 15.01.2020, акт КС-2 N 1 от 15.01.2020 на сумму 3 364 585,34 руб. В целях проверки достоверности доказательств, третье лицо просило назначить по делу судебно-техническую экспертизу по вопросу соответствия даты выполнения подписи директора общества "Малахит" и оттиска печати указанного общества и рукописного текста в сопроводительном письме, дате выполнения таких документов, а также по вопросу соответствия даты выполнения подписи директора общества "Малахит" в акте КС-2 от 15.01.2020 дате, указанной в документе.

Апелляционный суд приобщил дополнительные доказательства и принял к рассмотрению данное заявление о фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ, с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку третье лицо в судебном заседании 05.02.2021 в котором представлены доказательства в отношении которых заявлено о фальсификации и вынесена резолютивная часть решения, участия не принимало, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства направления представленных ответчиком доказательств третьему лицу заблаговременно до даты проведения судебного разбирательства. В связи с указанным суд апелляционной инстанции признал обоснованным довод третьего лица о том, что оно было лишено возможности представлять свои возражения относительно таких доказательств. Таким образом, суд апелляционной инстанции находит уважительными причины невозможности представления доказательств и заявления ходатайства о фальсификации доказательств в суде первой инстанции.

В целях проверки заявления о фальсификации в соответствии с положениями статьи 161 АПК РФ у суда имеется обязанность разъяснить уголовно-правовые последствия также лицу, представившему доказательства, выяснить у данного лица возможность исключения из числа доказательств по делу, доказательств, в отношении которых заявлено о фальсификации.

В соответствии с положениями статьи 161 АПК РФ лицу, заявившему о фальсификации, разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления; о чем судом отобрана соответствующая подписка.

Определением апелляционного суда от 14.07.2021 судебное разбирательство было вновь отложено с целью обеспечения лицам, участвующим в деле, равных условий для реализации своих процессуальных прав и обязанностей, а также предоставления ответчику возможности обеспечения явки в судебное заседание.

В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Муталлиевой И.О., находящейся в очередном отпуске, на судью Григорьеву Н.П., ввиду чего рассмотрение дела производится сначала.

До судебного заседания от Учреждения поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей, которое судом рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ и, в отсутствие возражений, удовлетворено.

Представитель общества "Малахит" в судебное заседание не явился.

Кроме того, от общества "Сервис 72" поступили объяснения с дополнительными документами (платежными поручениями от 27.12.2019 N 322 на сумму 1 200 000 руб., от 20.09.2019 N 202 на сумму 991 146 руб., от 22.08.2019 N 163 на сумму 1 113 550 руб.), которые в отсутствие возражений сторон приобщены к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку дополнения были заблаговременно направлены участвующим в деле лицам, а в отношении произведенных оплат в суде первой инстанции спора между сторонами не имелось, напротив, ответчиком представлялись акты сверки в которых данные платежи были учтены.

Рассмотрев поступившее до судебного заседания от третьего лица ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 82 АПК РФ. Апелляционный суд при этом исходит из того, что проверка заявления о фальсификации может быть осуществлена судом не только путем проведения судебной экспертизы, но и исходя из оценки совокупности представленных в материалы дела доказательств.

При этом оценка ходатайства о фальсификации сопроводительного письма общества "Малахит" и акта КС-2 N 1 от 15.01.2020 на сумму 3 364 585,34 руб. будет дана судом апелляционной инстанции в мотивировочной части постановления.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца по первоначальному иску, общества "Сервис-72", и третьего лица, общества Меридиан-57", на доводах апелляционных жалоб настаивали, просили обжалуемое решение отменить в части удовлетворения встречных требований, отказав в их удовлетворении.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между обществом "Сервис-72" (подрядчик) и обществом "Малахит" (субподрядчик) заключено два договора субподряда:

- от 05.09.2019 N 05/09, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить и сдать комплекс строительных работ на объекте: Казарма N 502, по адресу Владимирская обл., Кировский р-н, п. ПАКИНО, в/ч 30616-8 (далее - Казарма N 502);

- от 20.08.2019 N 20/08, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить и сдать комплекс строительных работ на объекте: Казарма N 321, по адресу Владимирская обл., Кировский р-н, г. Киров-8, в/ч 306161.1 (далее - Казарма N 321).

В соответствии с пунктом 3.2.7 договоров срок окончания производства работ не может быть позднее 01.09.2019.

При этом пунктами 2.1 договоров предусмотрено, что цена договора от 05.09.2019 N 05/09 составляет 4 955 731,34 руб., цена договора от 20.08.2019 N20/08 составляет 5 567 753,66 руб.

Пунктом 5.1.3 договоров предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в Календарном плане производства работ, предусмотрено начисление неустойки в размере 0,1% от стоимости данных работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Между сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС- 2, справки КС- 3 по договору N 05/09 на 1 591 146 руб., по договору N 30/08 на 1 713 550 руб.. Таким образом, всего принято работ по двусторонним актам на 3 304 696 руб.

Истец во исполнение договорных обязательств перечислил ответчику по платежным поручениям N 322 от 27.12.2019 1 200 000 руб., N 202 от 20.09.2019 991 146 руб., N 163 от 22.08.2019 1 113 550 руб.. Таким образом, обществом "Сервис - 72" произведена оплата работ обществу "Малахит" за выполненные и принятые работы 3 304 696 руб..

Уведомлением о вызове от 31.03.2020 исх. N 359/ГК/В субподрядчик вызван на объект для приёмки выполненных работ.

При приемке работ обществом "Сервис-72" выявлен ряд замечаний, которые ответчиком не были устранены.

В связи с тем, что работы выполнены с недостатками, общество "Сервис-72" обратилось в суд с требованием об устранении недостатков выполненных работах. Кроме того истец просил взыскать с ответчика неустойку в размере 612 354,53 руб. за нарушение сроков выполнения работ, указывая, что ответчик не выполнил работы на общую стоимость 3 364 585,34 руб.

Общество "Малахит" в свою очередь предъявило встречные требования к обществу "Сервис-72" о взыскании задолженности за выполненные работы, но не оплаченные в полном объеме на сумму 3 364 584,34 руб. по договору N 05-09 (казарма N 502), а также требования о взыскании долга за выполненные работы, но не оплаченные на сумму 5 567 753,66 руб. по договору N 20/08 (казарма N 321).

Арбитражный суд первой инстанции признал обоснованными и первоначальные и встречные требования, удовлетворив первоначальный иск частично (обязав общество "Малахит" частично устранить указанные истцом недостатки в выполненных работах и начислив неустойку за период с 25.10.2019 по 23.04.2020) и встречный иск (о взыскании задолженности в размере 3 364 584,34 руб. долга по договору N 05/09 и 5 567 753,66 руб. долга по договору N 20/08).

В результате произведенного судом зачета суд взыскал с общества "Сервис-72" в пользу общества "Малахит" 8 315 956,47 руб., 24 495 руб. в возмещение государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком и третьим лицом в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части удовлетворения встречного иска), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда от 11.10.2013 только в обжалуемой части. Возражений против этого от сторон, в том числе общества "Малахит", не поступило.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений участников дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда в части удовлетворения требований по встречному иску, исходя из нижеследующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом в силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные требования о взыскании задолженности по договорам от 05.09.2019 N 05/09 и от 20.08.2019 N 20/08 в размере 3 364 584,34 руб. и 5 567 753,66 руб. соответственно, исходил из того, что факт выполнения ответчиком работ, согласованных в двух договорах, подтверждается материалами дела (представлены акты по форме КС-2, акт сдачи-приемки).

В силу пункта 1 статья 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Действительно, в подтверждение факта выполнения и сдачи выполненных работ по спорным договорам, обществом "Малахит" в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ за январь 2020 года по форме КС-2 от 15.01.2020 N 1 за период (как это указано в акте) с "11.25.2020" по "15.01.2020" (л.д. 6-12 т. 2), справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.01.2020 N 1 за отчетный период с 25.11.2019 по 15.01.2020 со ссылкой на договор от 20.08.2019 N20/08 (по казарме N 321, л.д. 5 т. 2).

Также представлено сопроводительное письмо без указания даты о направлении документов счетов фактур от 15.01.2020 N 17 и N 18 и унифицированных форм КС-2 и КС-3 от 15.01.2020 по обоим договорам.

Между тем, в подтверждение факта уведомления общества "Сервис-72" о выполнении работ обществом "Малахит" было представлено два экземпляра указанного сопроводительного письма:

- с ходатайством о приобщении дополнительных документов от 03.02.2021, поданного через информационную систему "Мой арбитр" в электронном виде, которое не содержит отметки о получении;

- представленный суду в оригинале (л.д. 4 т.2), содержащий отметку о получении "16.01.2020 нач.участка Храмцов А.С.".

При этом из представленных в материалы дела самим ответчиком сведений не следует, что Храмцов А.С. являлся сотрудником общества "Сервис - 72". Так из копии трудовой книжки, представленной ответчиком 03.02.2021 следует, что на дату вручения актов - 16.01.2020 Храмцов А.С. являлся работником общества "Меридиан-57", уволен из данного общества 11.03.2020. Справка 2-НДФЛ за 2020 год, представленная ответчиком также 03.02.2021 на Храмцова А.С., содержит указание на налогового агента - ООО "Авантаж".

Таким образом, представленное сопроводительное письмо не свидетельствует о предъявлении работ обществу "Сервис-72", поскольку Храмцов А.С. не являлся сотрудником общества "Сервис-72". Иного из материалов дела не следует.

Принимая во внимание, что общество "Сервис-72" указывало, что соответствующие работы обществом "Малахит" не предъявлялись к приемке, суд первой инстанции не учел, что указанное сопроводительное письмо в отсутствие доказательств получения его обществом "Сервис-72" не является доказательством предъявления работ к приемке, то есть не является относимым к настоящим правоотношениям доказательством.

При этом апелляционный суд фальсификации данного доказательства (сопроводительного письма) не установил, поскольку проставление неуполномоченным обществом "Сервис-72" лицом отметки о получении данного уведомления не свидетельствует о предъявлении работ к приемке, и возникновении обязанности по оплате таких работ. В связи с чем давность изготовления соответствующего документа в настоящем случае не имеет правого значения.

Оспаривая акт по форме КС-2 общество "Сервис-72" фактически оспаривает и сам факт выполнения работ. Из анализа акта КС-2 (л.д.12 т.2) следует, что при его формировании в системе Гранд - СМЕТА использовалось письмо Минстроя России N 44016-ИФ/09 от 02.11.2020 г. Так, на последней странице указанного акта содержится указание на перевод в текущие цены со ссылкой на данное письмо Минстроя России. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что дата составления указанного акта "15.01.2020" очевидно не соответствует фактической дате его изготовления, поскольку на момент его создания в январе 2020 года не могло быть использовано указанное письмо Минстроя России от ноября 2020 года. То есть указанный документ не мог быть создан в указанную в нем дату, и тем более вручен другой стороне, как на то указывает ответчик.

Более того, учитывая, что истец оспаривал сам факт выполнения указанных работ ответчиком, суду первой инстанции следовало установить фактическое выполнение спорных работ и кто реально выполнял спорные работы: общество "Меридиан-57" или общество "Малахит".

Из представленных в материалы дела документов следует, что первичных документов, свидетельствующих о выполнении спорных работ обществом "Малахит", не представлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в акте по форме КС-2 от 15.01.2020 указано начало периода "11.25.2020" (вероятно, что имелось в виду 25.11.2019).

Между тем окончательная приемка работ между генеральным подрядчиком (обществом "Меридиан-57") и заказчиком (Учреждением) состоялась еще 25.11.2019. Доказательств выполнения работ после указанной даты ответчиком в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности заявления о фальсификации акта от 15.01.2020 по форме КС-2. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что общество "Малахит" извещалось о поступлении заявления о фальсификации доказательств, судебное разбирательство откладывалось судом апелляционной инстанции, между тем обществом "Малахит" явка представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечена, доказательств в опровержение доводов истца и третьего лица не представлено.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что обществом "Сервис-72" предъявлены требования об устранении недостатков по двусторонним актам, в которых поименовано среди видов работ ремонт санузлов на разных этажах. Между тем само по себе предъявление требований об устранении недостатков не свидетельствует о выполнение всего объема работ, предусмотренных договорами.

Как было указано ранее, факт выполнения работ после 25.11.2019 (сдачи работ генеральным подрядчиком заказчику) не доказан, каких-либо доказательств, свидетельствующих о фактическом выполнении работ обществом "Малахит" в материалы дела не представлено. При этом, возражая относительно представленного акта КС- 2 общество "Мередиан - 57" также указало, что данным актом по форме КС-2 зафиксированы работы, которые не были предусмотрены государственным контрактом, в связи с чем не могли быть поручены субподрядчику (пункты 5, 43, 72), а также имеется превышение объемов, по сравнению с предусмотренными государственным контрактом (пункты 4, 44, 45, 51, 64 и др.).

В отношении представленной в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3 от 15.01.2020 N 1 на сумму 5 567 753, 66 руб. на основании которой суд первой инстанции взыскал задолженность по договору N 20/08, апелляционный суд обращает внимание, что указанный документ сам по себе не является доказательством сдачи работ, поскольку в нем отсутствует перечень работ, такой перечень фиксируется в акте по форме КС - 2, справка КС- 3 фиксирует лишь стоимость работ, отраженных в актах КС- 2.

Более того, из указанной справки по форме КС-3 следует, что итоговая сумма по данной справке составляет 5 567 753,66 руб. При этом в указанной справке о стоимости работ заложены два акта КС - 2:

- N 1 на сумму 1 427 958,33 руб. (без НДС), который является двусторонним и ранее уже был оплачен истцом, что не оспаривалось и подтверждено самим ответчиком в представленных им актах сверки;

- N 2 на сумму 3 211 836,38 руб., который в материалы настоящего дела не представлен.

Из указанного следует, что включенная в справку по форме КС-3 сумма дублирует частично уже оплаченную задолженность. Таким образом, сама по себе справка по форме КС-3 не является достаточным доказательством выполнения и сдачи работ.

Между тем суд первой инстанции удовлетворил требования общества "Малахит" в полном объеме, признав обоснованными требования в размере 5 567 753,66 руб., что с учетом указанных выше обстоятельств препятствовало признанию требований ответчика в данной части обоснованными.

Самим ответчиком при этом представлены акты сверки взаимных расчетов, из которых следует, что по состоянию на 31.12.2019 задолженность по договорам от 05.09.2019 N 05-09 и от 20.08.2019 N 20/08 отсутствует. Указанные акты были приложены к ходатайству ответчика от 10.12.2020 года, однако, судом первой инстанции указанные акты были оставлены без внимания, по двустороннему акту КС- 2 N 1 от 25.11.2019 на сумму 1 713 550 руб. (с НДС), включенному ответчиком в справку КС - 3 от 15.01.2020 задолженность была взыскана повторно.

Учитывая вышеизложенное, в отсутствие доказательств фактического выполнения спорных работ и их сдачи их обществу "Сервис - 72" оснований для удовлетворения встречных требований у суда первой инстанции не имелось.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда от 12.02.2021 в части встречных требований подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам настоящего дела, неправильным применением норм материального права (пункт 3 части 1, часть 2 статьи 270 АПК РФ).

В удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

Поскольку в удовлетворении встречного иска судом апелляционной инстанции отказано, оснований к проведению зачета не имеется.

Учитывая, что апелляционные жалобы общества "Сервис-72" и общества "Меридиан-57" признаны обоснованными, с общества "Малахит" в польщу указанных лиц подлежит взысканию в возмещение расходов по уплате государственно пошлины за подачу апелляционных жалоб по 3 000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Поскольку при обращении со встречным иском обществом "Малахит" было уплачено 39 823 руб. государственной пошлины, при этом размер заявленных им требований с учетом увеличения составил 3 364 584,34 + 5 567 753,66 = 8 932 338 руб., размер государственной пошлины от которого составляет 67 662 руб. в отсутствие оснований для удовлетворения встречного иска с общества "Малахит в доход федерального бюджета подлежит довзысканию 27 839 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 февраля 2021 года по делу N А60-26987/2020 в обжалуемой части - в части удовлетворения встречного иска, проведения зачета отменить.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Малахит" отказать.

Взыскать с ООО "Малахит" (ОГРН 1156316001115, ИНН 6316158933) в доход федерального бюджета 27839 рублей государственной пошлины за подачу встречного иска.

Взыскать с ООО "Малахит" (ОГРН 1156316001115, ИНН 6316158933) в пользу ООО "Сервис-72" (ОГРН 1157232047543, ИНН 7203367991) 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Малахит" (ОГРН 1156316001115, ИНН 6316158933) в пользу ООО "Меридиан-57" (ОГРН 1097232032480, ИНН 7203241879) 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Р.А. Балдин Н.П. Григорьева