Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 г. N 15АП-13526/21 по делу N А32-4825/2021

город Ростов-на-Дону

19 августа 2021 г.

дело N А32-4825/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Курипко В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 111" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2021 по делу N А32-4825/2021

по иску АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 111"

к ответчику - Управлению ЖКХ администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 111" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик о взыскании задолженности в размере 422259 руб. 21 коп.

Решением от 27.05.2021 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что заявленная сумма задолженности составляет стоимость дополнительных работ, не предусмотренных заключенным сторонами контрактом. Выполнение данных работ не согласовано сторонами в установленном государственным контрактом порядке.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что спорные работы выполнены на основании писем исполняющего обязанности начальника Управления ЖКХ Сугибина А.В., начальника Управления ЖКХ Дмитриевой В.С. По названным письмам истцом выполнены работы по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона по адресам: Черноморская набережная, проезд к дому N 10 по ул. Леселидзе; ул. Первомайская; ул. Крымская; ул. Островского; ул. Кирова; ул. Мира. В ходе выполнения работ сплошному покрытию ул. Островского, а также по проезду к дому N 10 по ул. Леселидзе, установлено фактическое превышение объемов работ по разделу 2 локального сметного расчета "Ремонт покрытия. Производство работ при систематическом движении транспорта", о чем составлен акт контрольных обмеров выполненных дополнительных работ от 02.09.2020, подписанный сторонами и строительным контролем. Таким образом, по мнению заявителя, выполнение работ согласовано сторонами. Факт выполнения спорных работ не оспаривается сторонами, претензий по качеству не заявлено. При этом стоимость выполненных дополнительных работ не превышает 10 % от стоимости контракта.

Заявитель указал также на то, что судом не дана оценка переписке сторон. Само по себе отсутствие дополнительного соглашения к контракту не может являться основанием для отказа в оплате выполненных дополнительных работ при наличии заявки от муниципального заказчика на их выполнение. Спорные работы имеют потребительскую ценность для заказчика и подлежат оплате. Кроме того, обжалуемое решение противоречит сложившейся судебной практике.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель АО "Дорожно-эксплуатационное предприятие N 111" не явился.

Представитель Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования г-к Геленджик в заседание не явился, отзыв не представил.

Стороны извещены о рассмотрении дела в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.04.2020 между сторонами заключен муниципальный контракт N 026 (т. 1 л.д. 38-51), согласно которому АО "Дорожно-эксплуатационное предприятие N 111" (подрядчик) обязалось выполнить по заданию Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования г-к Геленджик (заказчик) по приложению N 3 (локальный сметный расчет и ведомость объемов работ), а заказчик обязался принять и оплатить работы по объекту закупки "Текущий ремонт автомобильных дорог муниципального образования города-курорта Гленджик). Место выполнения работ: 353465, Российская Федерация, Краснодарский край, г-к Геленджик.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта заказчик оплачивает подрядчику работы по ткущему ремонту автомобильных дорог сумму в размере 12841974 руб. 52 коп.

Цена является твердой и определена на весь срок исполнения обязательств. Заказчик вправе предложить подрядчику увеличить предусмотренные настоящим контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшить предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10 % цены контракта (пункт 2.3).

В пункте 3.1 контракта определен срок выполнения работ с даты заключения контракта до 20.12.2020.

В соответствии с пунктом 11.2 контракта любые изменения и дополнения к Контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон (пункт 11.3).

Стороны подписали к контракту протокол согласования договорной цены (приложение N 1 - т. 1 л.д. 48), приложение N 2 с описанием объекта закупки (т. 1 л.д. 49-51), локальный сметный расчет (т. 1 л.д. 52-111).

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы стоимостью 12841974 руб. 52 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2020, N 2 от 22.05.2020, N 3 от 11.06.2020, N 4 от 17.08.2020, N 5 от 10.09.2020, N 6 от 08.12.2020, N 8 от 18.12.2020, соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат, актам сдачи-приемки работ по этапам, реестрам выполненных работ (т. 1 л.д. 112-157).

В период выполнения работ, заказчик письмом от 27.04.2020 просил подрядчика приступить к выполнению работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г-к Геленджик (сплошное покрытие) по следующему списку:

1) Черноморская набережная (от ул. Крымская до конечной остановки маршрута N 17);

2) подъезд к средней школе N 5;

3) проезд к дому N 10 по ул. Леселидзе;

4) пересечение ул. Туристической и ул. Луначарского (т. 1 л.д. 167).

В дополнение к названному письму (т. 1 л.д. 164) заказчик просил выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети на территории г-к Геленджик (сплошное покрытие) согласно следующего списка:

1) пер. Южный (от ул. Школьная до Набережной);

2) ул. Первомайская, (от ул. Тельмана до ул. Кирова).

В дополнение к названному письму (письмо от 29.04.2020 - т. 1 л.д. 164) заказчик просил подрядчика выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети на территории города-курорта Геленджик (сплошное покрытие):

1) пер. Южный (от ул. Школьная до Набережной);

2) ул. Первомайская (от ул. Тельмана до ул. Кирова).

Письмом от 18.05.2020 заказчик просил выполнить работы из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона:

1) ул. Крымская (от ул. Российская до ул. Ульяновская);

2) ул. Островского (от ул. Шевченко до ул. Кирова);

3) ул. Кирова (от ул. Луначарского до ул. Октябрьская).

В письме указано, что в случае превышения объемов, предусмотренных контрактом, финансирование будет осуществлено за счет увеличения в размере не более 10 % от НМЦК, согласно пункту 2.3 стоимости работ по сметному расчету (т. 1 л.д. 165).

Стороны 02.09.2020 провели контрольные обмеры выявленных дополнительных работ (акт - т. 1 л.д. 170-172). По результатам контрольного обмера с участием сторон и строительного надзора - МУП "УКС" установлено, что в ходе производства работы выявлены дополнительные работы:

1) срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий типа Б и В на щебне из осадочных горных пород методом холодного фрезерования с применением импортных фрез при ширине барабана фрезы 600-1300 мм, толщина до 5 см, с погрузкой - увеличение объема на 0,095 Х 100 кв.м;

2) перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние до 5 км 1 класс груза - увеличение объема на 0,95 тн;

3) устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси без применения укладчиков асфальтобетона - увеличение на 23,18 тонн смеси;

4) устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона 60,52 тонн смеси.

Во исполнение названных выше писем и на основании акта контрольного обмера, подрядчик выполнил работы стоимостью 422259 руб. 21 коп. Работы предъявлены заказчику к приемке по акту о приемке выполненных работ N 1 от 07.09.2020 и справке о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 159-162).

Работы заказчиком не приняты.

Письмами от 07.09.2020 подрядчик направил заказчику и строительному надзору - МУП "Управление капитального строительства" акт контрольных обмеров выявленных дополнительных работ и схемы на увеличение объемов работ для проверки (т. 1 л.д. 167-168).

В ответ МУП "УКС" направило подрядчику проверенный и подписанный акт контрольных обмеров выявленных дополнительных работ по муниципальному контракту N 026 от 20.08.2020 (т. 1 л.д. 169).

Заказчик ответ на письмо подрядчика от 07.09.2020 не направил.

Письмом от 24.11.2020 подрядчик просил заказчика подписать дополнительное соглашение к спорному муниципальному контракту и произвести оплат дополнительных работ (т. 1 л.д. 174).

Заказчик в письме от 25.12.2020 отказался заключить дополнительное соглашение на дополнительные работы, поскольку такое соглашение должно быть составлено до выполнения работ, указал на отсутствие возможности произвести оплату (т. 1 л.д. 175).

В связи с тем, что дополнительные работы не оплачены заказчиком, АО "Дорожное эксплуатационное предприятие" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция также содержится в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

Как установлено в пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса наряду с положениями Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что выполнение дополнительных работ без заключенного в установленном порядке муниципального контракта не порождает у подрядчика право требовать их оплаты, поскольку в рассматриваемом случае цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Однако данный вывод сделан судом перовой инстанции без учета представленных в материалы дела доказательств, в частности переписки сторон и лица, осуществляющего строительный надзор.

1) Черноморская набережная (от ул. Крымская до конечной остановки маршрута N 17);

2) подъезд к средней школе N 5;

3) проезд к дому N 10 по ул. Леселидзе;

4) пересечение ул. Туристической и ул. Луначарского (т. 1 л.д. 167).

1) пер. Южный (от ул. Школьная до Набережной);

2) ул. Первомайская, (от ул. Тельмана до ул. Кирова).

1) пер. Южный (от ул. Школьная до Набережной);

2) ул. Первомайская (от ул. Тельмана до ул. Кирова).

1) ул. Крымская (от ул. Российская до ул. Ульяновская);

2) ул. Островского (от ул. Шевченко до ул. Кирова);

3) ул. Кирова (от ул. Луначарского до ул. Октябрьская).

Во исполнение названных требований заказчика, сторонами с участием МУП "УКС" (строительный надзор) проведены контрольные обмеры для определения объемов и видом необходимых дополнительных работ по контракту.

В результате контрольных обмеров сторонами совместно с представителем стройнадзора установлена необходимость выполнения дополнительных работ и их объем:

К акту контрольных обмеров подрядчиком составлена схема указанием конкретных адресов выполнения этих работ:

ул. Островского от ул. Кирова до ул. Шевченко - общая площадь покрытия 636,3 кв.м;

ул. Леселидзе, 10 - общая площадь покрытия 178,9 кв.м (т. 1 л.д. 171).

Схема проверена стройнадзором - МУП "УКС", о чем свидетельствует письмо от 07.09.2020 (т. 1 л.д. 169).

Однако, заказчик отказал в заключении дополнительного соглашении на выполнение данных дополнительных работ сославшись на то, что дополнительные работы уже фактически выполнены (письмо от 25.12.2020).

При этом обращения заказчика о выполнении данных работ имели место в апреле 2020 года, определение объемов дополнительных работ стонами произведено 02.09.2020, отказ в заключении дополнительного соглашения направлен заказчиком подрядчику 25.12.2020.

Таким образом, заказчик сообщил подрядчику о необходимости проведения дополнительных работ, сторонами контракта произведен осмотр объекта и составлен акт контрольных обмеров от 02.09.2020, в котором сторонами признана необходимость выполнения дополнительных работ в рамках контракта.

Доказательств того, что подрядчиком фактически включены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено, равно как и доказательств недобросовестного поведения подрядчика и злоупотребления правом при участии в закупке и при исполнении спорного муниципального контракта.

При таких обстоятельствах, заявленные исковые требования подлежат удовлетворению, обжалуемое решение - отмене.

Данный вывод соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2021 N 305-ЭС20-15344 по делу N А41-95103/2019.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации расходы истца по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2021 по делу N А32-4825/2021 отменить.

Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ОГРН 1042301868201, ИНН 23004040400) в пользу АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 111" (ОГРН 1112304000984, ИНН 2304059828) 422259 руб. 21 коп. задолженности, 11445 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г.
Шапкин П.В.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.