Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 09АП-28454/21 по делу N А40-150343/2020

20 августа 2021 г.

Дело N А40-150343/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.08.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.08.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2021 г. (резолютивная часть от 21.01.2021 г.) по делу N А40-150343/2020

по спору с участием:

истец ИП Иванова Елена Евгеньевна (ОРГНИП 316774600096481, ИНН 774311377699)

ответчик ООО "Межрегиональные строительные технологии" (ООО "МСТ") (ОГРН 5157746273405, ИНН 7703404546)

третье лицо ООО ПСК "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487),

иное участвующее в деле лицо: временный управляющий ООО ПСК "Капитель" Яблонская Д.Л. (ИНН 690200323725, 170100, г. Тверь, Главпочтамт, до востребования Яблонской Д.Л.)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лобовиков М.Ю., Искусных Н.М. дов. 27.05.2020 г.,

от ответчика: Абаринов Е.М. по дов. от 11.01.2021 г.,

от 3-го лица: Паю М.В. дов. от 04.12.2018 г., Абаринов Е.М. по дов. от 01.04.2021,

от в/у ООО ПСК "Капитель": неявка,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Иванова Е.Е. (Истец) обратилась с иском (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ) к ООО "Межрегиональные строительные технологии" (Ответчик) о взыскании по договору на оказание услуг заказчика по реконструкции (инвестиционный договор) N И-1/16 от 03.10.2016 г. основного долга в размере 57 300 000 руб., возмещения убытков в размере 61 472 556,19 руб., неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.01.2021 г., изготовленным в полном объеме 24.03.2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик и третье лицо по ним возражали, неявившийся в/у ООО ПСК "Капитель" уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством доставления судебного извещения (т. 18 л.д. 72) и размещения информации о последующих судебных заседаниях на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 18 л.д. 84-85).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Судом установлено, что между ИП Ивановой Е.Е. (далее по тексту - Истец, Инвестор) и ООО "МСТ" (далее по тексту - Ответчик, Заказчик) 03.10.2016 г. заключен Договор на оказание услуг заказчика по реконструкции (инвестиционный договор) N И-1/16 (далее по тексту - Договор), согласно которому Заказчик обязуется по поручению и за счет капитальных вложений (средств) Инвестора на возмездной основе оказать услуги заказчика (далее по тексту - Услуги) по организации проведения строительно-монтажных и иных работ с целью реализации инвестиционного проекта "Реконструкция профилактория под размещение Парк-Отеля", на земельных участках общей площадью 40000 кв.м., с кадастровыми номерами 67:17:0130101:6, 67:17:0130101:8, 67:17:0130101:9, расположенных по адресу: Смоленская область, Сафоновский район (далее по тексту - Объект; Объекта капитальных вложений) (т. 1 л.д. 21).

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 54) при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") ГК РФ и т.д.

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению в т.ч. и правила главы 37 ГК РФ.

Из существа сложившихся между сторонами правоотношений следует, что заключённый между Истцом и Ответчиком Договор (с учетом дополнительных соглашений) является смешанным и содержит в себе элементы договора подряда (реконструкция объекта и ввод его в эксплуатацию) и договора возмездного оказания услуг (услуги технического заказчика).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом, по правилам ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. На основании ст. 783 ГК РФ, к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде в части, не противоречащей статьям 779 - 782 ГК РФ.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательногообогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

При этом случаи возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Судом первой инстанции сделан вывод, о том, что несмотря на ведение Ответчиком строительно-монтажных работ в нарушение законодательства Российской Федерации, без разрешения на строительство, и проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, услуги технического заказчика были им оказаны Истцу в полном объёме, а также представлены документы, подтверждающие целевое расходование полученных от Истца денежных средств, в том числе копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период с 12.10.2016 по 30.04.2019, счетов-фактур на общую сумму 54 010 097,94 руб. между Ответчиком и ООО "ПСК "Капитель" (Третье лицо). При таких обстоятельствах Арбитражный суд г. Москвы посчитал, что на стороне Ответчика отсутствуют признаки неосновательного обогащения, и не имеется оснований для взыскания с него убытков.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами в связи со следующим.

В соответствии с п. 1.1. Договора Инвестор обязуется передать Заказчику во владение, пользование и распоряжение инвестиции для оплаты Услуг и расходов Заказчика (далее по тексту - Капитальные вложения) на период и в пределах полномочий, установленных Договором и оплатить оказанные заказчиком услуги (работы).

Ответчик, в свою очередь, обязался осуществить функции технического заказчика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (п. 3.1.1. Договора), заключать Договоры с третьими лицами, необходимые для исполнения настоящего Договора и реализации инвестиционного проекта (п. 3.1.2. Договора), а также обеспечить строительный контроль и авторский надзор над выполнением строительно-монтажных и пусконаладочных работ собственными или привлечёнными силами в соответствии с утверждённым графиком строительств и ввод объекта в эксплуатацию за счет капитальных вложений, с качеством отвечающим нормативным требованиям (п. 3.1.4. Договора).

Согласно условиям Договора, Инвестор поручает Заказчику получить в установленном законодательством Российской Федерации порядке разрешение на реконструкцию Объекта (п. 3.1.6. Договора).

В соответствии с условиями Договора все работы и услуги должны быть полностью завершены Ответчиком не позднее "31" декабря 2017 года. Дополнительным соглашением N 1 от 28.12.2017 г. указанный срок был продлен до "30" апреля 2019 года (т. 1 л.д. 47).

Согласно п. 6.1. Договора приемка каждого этапа услуг или конечного результата услуг подтверждается подписанием Сторонами Акта сдачи приемки услуг, который оформляется в следующем порядке:

Ответчик ежемесячно, в срок до 2 числа следующего месяца за отчетным, обязан был представлять Истцу Отчет об исполнении поручения к которому прилагаются следующие документы:

- сводная ведомость затрат по строительству за отчетный период;

- заверенные Ответчиком копии Актов сдачи-приемки выполненных изыскательских, проектных, строительно-монтажных, пусконаладочных и прочих работ;

- заверенные Ответчиком копии счетов-фактур, полученных от поставщиков и подрядчиков;

- оригиналы Актов сдачи-приемки Услуг Ответчика по Договору;

- счета-фактуры по оказанным Услугам Ответчика (п. 6.1.1. Договора).

Согласно п. 5.2. Договора стоимость Услуг Заказчика по Договору определена Протоколом соглашения о договорной цене (Приложение N 1 к Договору), в соответствии с которым стоимость месячных Услуг Заказчика составляет 220 000 рублей, а общая стоимость Услуг равняется 3 300 000 рублей. Перечисление Истцом указанной суммы на расчетный счет ООО "МСТ" подтверждается платежными поручениями с отметками банка.

Сумма инвестиционных средств (взносов), которые Истец перевел на расчетный счет Ответчика, составила 54 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями с отметками банка.

Таким образом, Истец, в целях осуществления финансирования реконструкции Объекта, перечислил в период с 16.12.2016 г. до момента расторжения Договора на расчетный счет ООО "МСТ" денежные средства в общей сумме 57 300 000 руб.

Однако, как установлено судом и следует из материалов дела, Ответчиком не были исполнены обязательства, предусмотренные Договором в срок, сдача-приемка работ не проводилась.

Из представленных в дело доказательств следует, что Ответчиком не представлялись в адрес Истца отчётные документы, предусмотренные п. 6.1.1. Договора, в связи с чем у Истца отсутствовала какая-либо информация о ходе выполнения работ.

Инвестором неоднократно предпринимались попытки обращения в адрес ООО "МСТ" с требованиями о предоставлении отчетов о проделанной работе и использовании денежных средств.

Так, уже после истечения предусмотренного Договором срока завершения строительства, в адрес ООО "МСТ" Инвестором 20.12.2019 г. было направлено письмо с требованием о предоставлении письменных сведений о ходе выполнения Заказчиком работ и услуг по Договору, с указанием перечня и объема выполненных работ и услуг по состоянию на 29.11.2019 г. (т. 1 л.д. 72).Указанное письмо было получено Ответчиком, однако осталось без ответа.

14.02.2020 г. Инвестором была направлена претензия (т. 1 л.д. 73) в адрес Ответчика, согласно которой Истец просит предоставить отчет по результатам выполненных работ в рамках Договора N И-1/16 от 03.10.2016 г., а также документы, подтверждающие факт выполнения указанных работ, либо вернуть денежные средства (аванс), перечисленные в качестве инвестиционных вложений (почтовый идентификатор 11902144007616).

В связи с неисполнением Ответчиком в срок обязательств, предусмотренных Договором, отсутствием со стороны Ответчика каких-либо ответов на полученные претензии, 10.03.2020 г. (почтовый идентификатор 11902145026722), Истцом было направлено в адрес Ответчика уведомление о расторжении Договора от 03.10.2016 г. в связи с неоднократными нарушениями обязательств со стороны ООО "МСТ", по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ (т. 1 л.д. 77).

Как следует из материалов дела, после расторжения договора, 27.03.2020 г. (направлено через почтовое отделение связи 21.03.2020 г., почтовый идентификатор 12109945043112) Истцом было получено уведомление Ответчика от 20.03.2020 г. N 08-М/2020 (т. 1 л.д. 80), согласно которому ООО "МСТ" сообщает о передаче строительной площадки вместе с материально-техническими ресурсами (далее по тексту - МТР) индивидуального изготовления, приобретенными в целях реализации инвестиционного проекта, просит подписать Акт сдачи-приемки строительной площадки от 20.03.2020 г., а также ведомость N Ф/1907-МР1 от 20.03.2020 г. приема-передачи материально-технических ресурсов (МТР).

В ответ на указанное письмо Истцом был подготовлен мотивированный отказ в приемке строительной площадки от 06.04.2020 г. (почтовый идентификатор 11902145057252) (т. 1 л.д. 91), содержащий в себе правовые и фактические обоснования невозможности заочной приемки строительной площадки, отсутствие доказательств индивидуальности МТР (строительные материалы: кирпичи, блоки, утеплитель и тд.), а также нарушение Ответчиком обязательств, предусмотренных Договором. Кроме этого, Истец потребовал совместного проведения осмотра строительной площадки при ее приёмке.

Кроме того, по условиям договора у инвестора не имелось обязанности принимать стройматериалы, не ставшие результатом работы.

Уже после расторжения Договора, 17.04.2020 г. Истцом было получено уведомление Ответчика от 23.03.2020 г. N 09-М/2020 (направлено через почтовое отделение связи 23.03.2020 г.) (том 1 л.д. 98)о сдаче-приемке услуг по Договору, содержащее акт сверки взаимных расчетов, копии актов КС-2, справок КС-3, накладной N 4/03.20 от 23.03.2020 г. на передачу исполнительно-технической документации, отчет о количестве, стоимости выполненных работ, услуг и затрат по Объекту от 20.01.2020 г., повторный акт сдачи-приемки строительной площадки, ведомость N Ф/1907-МР1 приема-передачи МТР, а также доказательства правоотношений, возникших между ООО "МСТ" и ООО ПСК "Капитель" (Генеральный подрядчик, Третье лицо) на основании договора от 12.10.2016 г. N П-1/16 на выполнение подрядных работ по строительству Объекта.

В ответ на указанное уведомление, Истцом был подготовлен мотивированный отказ в приемке работ и услуг по Договору от 27.04.2020 г., в котором было отражено, что работы выполненные в нарушение норм законодательства Российской Федерации, а также действующих строительных норм и правил не представляют для Инвестора потребительской ценности не могут быть приняты и оплачены, а составленные, при отсутствии утверждённой проектной документации и разрешения на строительство акты КС-2, КС-3 не могут являться надлежащим подтверждением объема, стоимости и качества выполненных работ.

Апелляционный суд, повторно оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы апелляционной жалобы Истца, приходит к следующему выводу.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности

Пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) предусмотрено, что застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

Как уже было указано выше, Ответчик, подписывая Договор, принял на себя обязательства технического заказчика по организации проведения строительно-монтажных и иных работ с целью реализации инвестиционного проекта "Реконструкция профилактория под размещение Парк-Отеля".

В силу п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик - это юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Ввиду вышеуказанных норм права, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что Истецсамостоятельно избрал способ ведения строительства без разрешительной документации на свой риск.

В материалы дела не представлено никаких доказательств указывающих на то, что Истец требовал от Ответчика, либо давал указания о выполнения работ в нарушение норм действующего законодательства.

Более того, в распоряжение Ответчика в установленном порядке была передана строительная площадка и исходная техническая документация.

Как профессиональный участник рынка в области строительства Ответчик был достоверно осведомлен о невозможности выполнения каких-либо строительно-монтажных работ на Объекте по причине отсутствия положительного заключения экспертизы проектной документации и разрешения на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства, более того, такие действия Ответчика не могут являться разумными, осмотрительными и добросовестными.

Из буквального содержания Договора (п. 3.1.3 и п. 3.1.6) следует, что именно на Ответчика возлагалась обязанность обеспечить прохождение экспертизы проектной документации во взаимодействии с проектировщиком (ООО "ПСК Капитель") и обеспечить получение надлежащей проектно-сметной и исходно-разрешительной документации, включая разрешение на реконструкцию Объекта. Для выполнения данного поручения Ответчик обладал всеми полномочиями, был вправе действовать от лица Застройщика в органах государственной власти (п.3.2 Договора).

В соответствии со ст. 751 ГК РФ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ.

Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

Подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять его указания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.

В силу императивных положений ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

На основании ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных выше, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, Ответчик, действуя добросовестно, должен был приостановить все работы на Объекте до получения разрешения на строительство, однако, такого уведомления в адрес Истца не направлялось, доказательств обратного в дело не представлено.

Ответчик, в нарушение своих обязательств по надлежащей организации строительства, осуществлению строительного контроля и соблюдению законодательства в области строительства, инициировал выполнение строительно-монтажных работ, в отсутствие обязательной разрешительной документации, тем самым существенным образом нарушил условия Договора.

Кроме того, в нарушение действующих строительных норм и правил, Ответчик непосредственно подписывал исполнительную документацию, а также акты КС-2, КС-3 при условии, что выполнение работ в существующих условиях являлось незаконным.

На основании вышеизложенного, представленные Ответчиком отчётные документы не могут свидетельствовать о надлежащем исполнении договорных обязательств, а отказ Истца в их приёмке является обоснованным и мотивированным.

Результат инвестиционных вложений, который суд первой инстанции посчитал надлежащим исполнением, свидетельствует лишь о создании Ответчиком и третьим лицом объекта самовольного строительства в нарушение законодательства Российской Федерации, который не имеет потребительской ценности для Истца и не пригоден для использования.

Между тем, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимания обстоятельства, установленные в рамках арбитражных делN А62-6918/20, N А62-6218/20 (т. 16 л.д. 113), где были признаны законными и обоснованными Постановления Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области о привлечении ООО "МСТ" и ООО ПСК "Капитель" к административной ответственности за осуществление незаконного строительства (реконструкции) Объекта.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Ответчика о том, что Истцом не были представлены предусмотренные п. 3.3.6. Договора утвержденные в установленном законом порядке правоустанавливающая, исходно-разрешительная, предпроектная и техническая документация, и иные необходимые документы также опровергается представленными в материалы дела доказательствами, поскольку факт такой передачи подтверждается Перечнем технической документации, являющимся Приложением N 3 к Договору (т. 1, л.д. 34) и Актом сдачи-приемки строительной площадки от 03.10.2016 г. (т.1 л.д. 45).

Отсутствие возражений относительно переданных документов подтверждается и позицией самого Ответчика, который никаких замечаний по составу и комплектности документации в адрес Истца не направлял, а доказательств обратного не представлено.

Необходимо отметить, что Ответчик был вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда имеется нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда(п. 1 ст. 719 ГК РФ).

Доводы Ответчика и Третьего лица о том, что договор на проведение экспертизы проектной документации был приостановлен по инициативе Истца, что по их мнению, явилось причиной невозможности получения положительного заключения экспертизы, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными поскольку эти обстоятельства уже были предметом рассмотрения спора по делу N А40-131209/2020, где арбитражным судом было установлено, что в выдаче положительного заключения экспертизы было отказано по причине некомплектности и не устранения ООО ПСК "Капитель" существенных недостатков в разработанной проектной документации.

Судебная коллегия обращает внимание, что Ответчиком в материалы дела не были представлены достаточные, допустимые и относимые доказательства, подтверждающие исполнение обязательств, предусмотренных Договором.

Арбитражный суд апелляционной инстанции критически относится к доводам Ответчика о том, что представленные в материалы дела Акты сдачи-приемки оказанных услуг N 1 от 31.10.2016 г., N 2 от 30.11.2016 г., N 3 от 30.12.2016 г., N 4 от 31.01.2017 г., N 5 от 28.02.2017 г., N 6 от 31.03.2017 г., N 7 от 28.04.2017 г., N 8 от 31.05.2017 г., N 9 от 30.06.2017 г., N 10 от 31.07.2017 г., N 11 от 31.08.2017 г., N 12 от 02.10.2017 г., N 13 от 31.10.2017 г., N 14 от 30.11.2017 г. (т. 3 л.д. 49) являются достаточными доказательствами факта надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Названные акты сдачи-приемки оказанных услуг, не могут подтверждать факт исполнения договорных обязательств по реализации инвестиционного проекта со стороны ООО "МСТ", поскольку согласно условиям договора, они являются промежуточными.

Пунктом 6.7. Договора предусмотрено, что в течение 10 рабочих дней после завершения расчетов по Договору Стороны подписывают Акт о результатах реализации инвестиционного проекта (Приложение N 6 к Договору) по Договору в полном объёме с указанием инвестиционной стоимости, соответствующей стоимости Справки о стоимости инвестиционных затрат на строительство Объекта (Приложение N 5 к Договору).

В соответствии с п. 6.8. Договора в случае отказа со стороны Инвестора от подписания Акта о результатах реализации проекта в срок, определенный п. 6.7. Договора, без обоснованных мотивов, такой Акт считается принятым Инвестором, а обязательства Заказчика по Договору бесспорно исполненным в полном объёме и без замечаний.

Таким образом, обязательства по Договору считаются исполненными Сторонами надлежащим образом и в полном объеме с даты подписания Сторонами Акта о результатах реализация инвестиционного проекта по Договору, что подтверждается п. 6.10. Договора, однако, такой акт подписан не был, в материалы дела не представлен.

Сам по себе факт подписания актов сдачи-приемки оказанных услуг со стороны Истца не свидетельствует о надлежащем качестве оказанных услуг, поскольку согласно п.12-13 Информационного письма ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предъявлять суду возражения по объему и стоимости выполненных работ (оказанных услуг).

Поскольку Ответчик принятые на себя обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями Договора не исполнил, и до момента расторжения Договора так и не представил предусмотренные Договором (в качестве основания для оплаты услуг) отчётные документы, прямо предусмотренные п. 5.3 и п. 6.1.1, такие услуги не могут считаться оказанными надлежащим образом и у Истца не может наступить обязанность по их оплате, даже несмотря на формально подписанные акты.

Кроме того, Ответчиком были прямо нарушены условия Договора (п.п. 3.1.1, 3.1.4, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.9-11, 3.1.16-18, 3.1.23, 3.1.26-28) в части ненадлежащего осуществления организации строительства объекта, строительного контроля, соблюдения обязательных требований законодательства Российской Федерации в области строительства, что подтверждается фактом осуществления строительно-монтажных работ и приёмке этих работ, включая непосредственное подписание Ответчиком актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и исполнительной документации, при отсутствии обязательных в таком случае разрешения на строительство и проектной документации, прошедшей экспертизу, а также в отсутствие ведения журналов производства работ, уведомления органов государственного строительного надзора, с отступлением от соблюдения обязательных технических регламентов строительных норм и правил.

Также ненадлежащее оказание услуг технического заказчика со стороны Ответчика подтверждается постановлениями органа государственного строительного надзора Смоленской области о неоднократном привлечении ООО "МСТ" к административной ответственности за нарушение законодательства в области строительства при реализации инвестиционного проекта.

В соответствии с п. 22 ст. 1 ГрК РФ функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

В п. 1.4 Договора Ответчик гарантировал, что обладает всеми необходимыми разрешениями, (допусками) на оказание услуг по реализации Инвестиционного проекта, что подтверждается свидетельством о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 2842.01-2016-7703404546-с-249 от 03.10.2016 г. Копия данного свидетельства является неотъемлемой частью Договора (Приложение N 8) (т. 1, л.д. 39-44).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что приказом Ростехнадзора от 27.10.2017 N СП-116 (т. 10, л.д. 75-77) Ассоциация Саморегулируемая организация "Генеральный Альянс Строительных Организаций" (ИНН 7713430030, ОГРН 1127799005620; место нахождения: 115280, город Москва, улица Ленинская слобода, дом 26, помещение XIX, комната 18; регистрационный номер записи в государственном реестре саморегулируемых организаций СРО-С-249-12072012) исключена во внесудебном порядке из государственного реестра саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Таким образом предусмотренное договором свидетельство о допуске СРО, которое также является приложением N 8 к Договору прекратило свое действие в процессе исполнения договорных обязательств.

В соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации, утрата лицом права осуществлять определённую деятельность делает невозможным дальнейшее оказание услуг и выполнение работ таким лицом в данной сфере.

Ответчик, как надлежащий исполнитель, перестал соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации и условиям Договора начиная с 27.10.2017, однако, о данном обстоятельстве Инвестору не сообщил.

Более того, уже не отвечая требованиям законодательства Российской Федерации, Ответчик продолжил выставлять счета и получать от Инвестора оплату за услуги и работы, которые он выполнить уже не мог в силу закона, в связи с утратой соответствующего разрешения. Также впредставленной исполнительной документации, подписанной после даты прекращения действия заявленного в договоре свидетельства СРО, имеется ссылка на уже недействительное свидетельство (акты освидетельствования скрытых работ, т. 10, л.д. 48-74), что говорит о недостоверности такой исполнительной документации и ненадлежащем оказании услуг технического заказчика по приемке работ и оформлению актов скрытых работ, а также актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

На основании вышеизложенного, фактическими обстоятельствами дела и представленными письменными доказательствами полностью подтверждается ненадлежащее оказание услуг Ответчиком, которые, тем не менее, были оплачены Истцом в полном объеме. При таких обстоятельствах, стоимость таких услуг подлежит взысканию с Ответчика в полном объеме.

Кроме того, Истцом, помимо взыскания задолженности по договору, заявлено требование о взыскании убытков, связанных с некачественным выполнением работ, отсутствием потребительской ценности в строительно-монтажных работах, выполненных ООО "МСТ".

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ. Защита нарушенного права возможна, в частности, путем предъявления иска о возмещении убытков в связи с некачественным выполнением работ по договору подряда, при рассмотрении которого подлежат применению общие правила об убытках (ст. 15 ГК РФ, п. 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом по смыслу положений ст. 15, 721, 723 ГК РФ в качестве убытков могут быть заявлены как фактически понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести в будущем.

В подтверждение заявленных требований, Истцом представлены в материалы дела: Протокол осмотра вещественных доказательств нотариусом Сафоновского нотариального округа Смоленской области Василевской И.В. от 02.06.2020 г. (т. 1 л.д. 117),экспертное заключение ООО "СТРОЙЭКСПЕРТ" от 21.07.2020 г. N 197 (т. 2 л.д. 50), выполненное на основании постановления нотариуса в порядке обеспечения доказательств, которым установлено, что результаты работ, выполненные ООО "МСТ" и ООО ПСК "Капитель", не только не соответствуют действующим на территории Российской Федерации нормативам, но и создают угрозу жизни и здоровью граждан, Акт осмотра ООО СК "ПЕРСПЕКТИВА" от 02.06.2020 г. (т. 2 л.д. 01), подтверждающий существенные отклонения от строительных нормативов при производстве работ по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства, экспертный отчет ООО "ОЭС" от 15.12.2020 г. N0116-НС-20 (т. 16 л.д. 71), установивший, что качество выполненных ООО "МСТ" услуг не соответствуют требованиям градостроительных норм, правил, Договора. Более того, в качестве технического заказчика ООО "МСТ" свои обязательство не исполнило, экспертный отчет Ассоциации экспертов "ЭКСПЕРТИЗА ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ И РЕЗУЛЬТАТОВ ИНЖЕНЕРНЫХ ИЗЫСКАНИЙ" от 07.12.2020 г. N0102-20-С (т. 16 л.д. 01), подтверждающему размер убытков в виде стоимости затрат на приведение Объекта в первоначальное состояние (до начала работ по реконструкции).

Со стороны Ответчика в материалы дела также было представлено экспертное заключение Центра независимой строительной экспертизы "ПГС" от 19.10.2020 г. N ССТЭ/100-20, подтверждающее что строительно-монтажные работы ООО "МСТ" были произведены в полном объеме, в срок и надлежащего качества.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема и качества выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Результаты проведения экспертизы суд считает доказательством, которым в силу закона должны подтверждаться обстоятельства наличия недостатков результатов выполненных работ и причин возникновения недостатков при наличии спора о качестве произведенных работ.

Таким образом, в силу п. 5 ст. 720 ГК РФ и ст. 68 АПК РФ допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление ВАС N23) в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, в противном случае данное лицо несет риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

На основании п. 5 Постановление ВАС N 23 ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

При указанных обстоятельствах, поскольку судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении экспертизы при наличии разногласий между Истцом и Ответчиком по качеству выполненных работ, и определении стоимости возможных убытков, судебная коллегия сочла подлежащим удовлетворению ходатайство Истца о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2021 г. по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1). Соответствуют ли строительно-монтажные работы, а также услуги технического заказчика по строительному контролю (по организации проведения строительно-монтажных работ), выполненные на земельных участках общей площадью 40 000кв.м. с кадастровыми N N 67:17:0130101:6, 67:17:0130101:8, 67:17:0130101:9, по адресу: Смоленская область, Сафоновский район, Прудковское сельское поселение, вблизи д. Горяйново, условиям Договоров, заключенных Истцом с Ответчиком и Ответчиком с Третьим лицом, всем действующим на территории Российской Федерации обязательным нормам, правилам, нормативам, в т.ч. градостроительным, строительным, техническим, и иным?

2). Возможно ли безопасное использование результата выполненных работ по назначению без угрозы жизни здоровью граждан?

3). Если строительно-монтажные работы выполнены с недостатками, то возможно ли их устранение, и если да, то какова стоимость устранения?

4). Если недостатки строительно-монтажных работ таковы, что их устранение невозможно, то какова стоимость приведения объекта в первоначальное состояние иными способами, в т.ч. посредством демонтажа (сноса) и нового строительства?

В соответствии с экспертным заключением, представленным в материалы дела 30.07.2021 г., эксперты пришли к выводам о том, что результаты строительно-монтажных и иных работ, выполненных ООО "МСТ", на земельных участках общей площадью 40000 кв.м., с кадастровыми номерами 67:17:0130101:6, 67:17:0130101:8, 67:17:0130101:9, по адресу: Смоленская область, Сафоновский район, Прудковское сельское поселение, вблизи д. Горяйново, не соответствует условиям Договора, проектной документации и инженерным изысканиям, разрешению на строительство, а также иным, действующим на территории Российской Федерации нормативам (СНиП, СП, ГОСТ и пр.).

Качество выполненных строительно-монтажных работ не соответствует строительным нормам и правилам, действующим на территории Российской федерации.

Эксперты определили, что ООО "МСТ" не выполнило надлежащим образом услуги Заказчика по строительству и реконструкции Объекта.

Также эксперты пришли к выводу, что здания, строения и сооружения, выполненные ООО "МСТ", расположенные на земельных участках общей площадью 40000 кв.м., с кадастровыми номерами 67:17:0130101:6, 67:17:0130101:8, 67:17:0130101:9, по адресу: Смоленская область, Сафоновский район, Прудковское сельское поселение, вблизи д. Горяйново, создают в их фактическом состоянии угрозу жизни и здоровью граждан и третьих лиц. В том числе, по причине неисполнения со стороны Ответчика обязательных требований по обеспечению консервации Объекта. Комплекс выявленных недостатков в целом делает их неустранимыми и требует демонтажа.

При ответе на четвертый вопрос экспертами сделан вывод о том, что стоимость работ по приведению здания Парк-отеля и ФОК в первоначальное состояние составляет 54 583 846 руб. с учетом НДС 20%.

Судом апелляционной инстанции исследовано представленное заключение по результатам судебной строительно-технической экспертизы на предмет соответствия положениям ст. 82-86 АПК РФ, а также полноты и обоснованности содержащихся в нем выводов. Судебная коллегия считает его допустимым доказательством, поскольку оно не является противоречивым и не вызывает у суда сомнений. Оснований для проведения повторной или дополнительной экспертизы не усматривается.

На основании вышеизложенного, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и представленные в материалы дела доказательства апелляционный суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в части.

В целях исполнения обязательств, предусмотренных договором, Истец за услуги Ответчика перевел денежные средства в размере 3 300 000 рублей, что подтверждается п/п от 16.12.2016 г. N 1, п/п от 16.12.2016 г. N 2, п/п от 18.01.2017 г. N 3, п/п от 06.02.2017 г. N 4, п/п от 20.03.2017 г. N 6, п/п от 10.04.2017 г. N 7, п/п от 01.06.2017 г. N 19, п/п от 13.06.2017 г. N 20, п/п от 17.07.2017 г. N 25, п/п от 22.08.2017 г. N 26, п/п от 25.09.2017 г. N 28, п/п от 09.10.2017 г. N 29, п/п от 07.11.2017 г. N 37, п/п от 26.03.2018 г. N 5, п/п от 23.04.2018 г. N 7 (т. 1 л.д. 57-71).

Размер инвестиционных взносов, выплаченных Истцом Ответчику, составляет 54 000 000 рублей, что подтверждается п/п от 15.03.2017 г. N 5, п/п от 10.04.2017 г. N 8, п/п от 19.04.2017 г. N 17, п/п от 01.06.2017 г. N 18, п/п от 26.03.2018 г. N 4, п/п от 26.04.2018 г. N 14, п/п от 16.04.2019 г. N 18 (т. 1 л.д. 51-56).

Таким образом, в связи с неисполнением обязательств, предусмотренных Договором, и расторжением Договора в одностороннем порядке на основании ч. 2 ст. 715 ГК РФ, которое судебная коллегия считает законным, сумма задолженности Ответчика перед Истцом составляет 57 300 000 рублей.

В соответствии с п. 7.1. Договора стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств в соответствии с Договором и законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 7.7. Договора при нарушении Ответчиком конечных сроков работ, услуг, установленных Договором, Заказчик (Ответчик) выплачивает Инвестору (Истцу) неустойку в размере 0,01 (одной сотой) процента от суммы вознаграждения Заказчика (Ответчика) за каждый день просрочки, но не более 5 (пяти) процентов от стоимости услуг Заказчика (Ответчика).

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как уже было указано выше, в соответствии с п. 4.3. Договора, с учетом изменений, внесенных Дополнительным соглашением N 1 от 28.12.2017 г., все работы и услуги по настоящему Договору должны быть полностью завершены в срок до 30.04.2019 г.

Поскольку обязательства, предусмотренные Договором, не выполнены со стороны Ответчика Инвестором 10.03.2020 г. направлено Уведомление о расторжении договора. Согласно почтовому идентификатору, данное Уведомление не получено ООО "МСТ", 16.03.2020 г. выслано обратно отправителю.

Таким образом, неустойка, предусмотренная п. 7.7. Договора, подлежит начислению за период с 01.05.2019 г. по 16.03.2020 г. и составляет 105 930 рублей.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции проверен и признан выполненным верно.

Помимо этого, в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов (п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Как уже было указано выше, общая стоимость услуг Заказчика по Договору составляет 3 300 000 рублей, а размер инвестиционных средств (взносов), которые Истец перевел на расчетный счет Ответчика, составляет 54 000 000 рублей.

Расчет процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, начисляемых на стоимость Услуг заказчика по Договору (3 300 000 рублей), происходит с 17.03.2020 г., поскольку начинает течь с даты возврата Уведомления Истца об отказе от Договора и составляет 71 432,38 рублей.

Пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Принимая во внимание положения статьи 395 ГК РФ, установив, что ответчик неправомерно удерживает денежные средства истца, суд удовлетворяет требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Между тем, поскольку все выполненные Ответчиком работы не представляют для Истца потребительской ценности и не принимаются последним, а срок выполнения таких работ истек 30.04.2019 г., начисление процентов за пользование чужими денежными средствами (54 000 000 рублей) осуществляется с даты просрочки Ответчика, то есть с 01.05.2019 г., что составляет 4 438 448,12 рублей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованными и подлежащими удовлетворению Исковые требования в частивзыскания убытков в виде затрат, необходимых на приведение Объекта в первоначальное состояние,в соответствии с расчётом, приведённым экспертами в рамках судебной строительно-технической экспертизы в размере 54 583 846 руб.

Судебная коллегия считает подлежащим удовлетворению требование Истца по взысканию убытков, связанных с рассмотрением настоящего спора, а именно:

- Оплата нотариальный услуг нотариуса Сафоновского района Смоленской области по осмотру вещественных доказательств в размере 17 250 руб.

- Оплата нотариальный услуг нотариуса г. Москвы по назначению экспертизы по постановлению нотариуса в размере 16 340 руб.

- Оплата услуг ООО "Стройэксперт" по подготовке экспертного заключения по постановлению нотариуса в размере 82 000 руб.

- Оплата услуг Ассоциации "Стройпроект экспертиза" по подготовке внесудебного отчета в размере 121 000 руб.

- Оплата услуг ООО "Объединенное экспертное содружество" по подготовке внесудебного отчета в размере 28 000 руб.

Таким образом, общий размер убытков, причиненных Истцу Ответчиком составляет 54 848 436 руб.

На основании вышеизложенного с Ответчика в пользу Истца подлежат взысканию:

- уплаченные инвестиционные взносы в размере 54 000 000 руб.;

- стоимость услуг Ответчика в размере 3 300 000 руб.;

- неустойка, рассчитанная на стоимость услуг, предусмотренная п. 7.7. Договора, за период с 01.05.2019 г. по 16.03.2020 г. в размере 105 930 руб.;

- проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ на сумму оплаченных услуг за период с 17.03.2020 г. по день фактической уплаты;

- проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ на сумму инвестиционных взносов за период с 01.05.2019 г. по день фактической уплаты;

- возмещение причиненных убытков в размере 54 848 436 руб.

Таким образом, Ответчиком не были надлежащим образом исполнены обязательства, предусмотренные Договором на оказание услуг по реконструкции от 03.10.2016 г. N И-1/16, Ответчиком пропущен срок исполнения обязательств по Договору, работы по строительству (реконструкции) не выполнены, допущены нарушениястроительных норм и правил, строительство осуществлялось Ответчиком при отсутствии проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, при отсутствии разрешения на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства, а сам Объект создает угрозу жизни и здоровью граждан и третьих лиц.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии потребительской ценности результатов работ и услуг, выполненных ООО "МСТ", для ИП Ивановой Е.Е.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции не полно дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, нашли своё подтверждение, а потому, по мнению, апелляционной коллегии, подлежат удовлетворению в части.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи объяснений.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку, по мнению суда, в Экспертном заключении не содержится неясностей, а каких-либо конкретных вопросов, которые, как полагает Ответчик, необходимо задать экспертам, Ответчик не сформулировал.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Данное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции как необоснованное.

1. Ответчик указывает, что экспертами сделан вывод о том, что экономически целесообразно не устранять всю совокупность недостатков на объекте, а демонтировать объект с недостатками при отсутствии экономических расчетов, а также при отсутствии у экспертов специальных познаний для того, чтобы отвечать на такие вопросы.

Между тем в состав экспертов, котором было поручено проведение экспертизы, присутствовали специалист в области экономики (Марченко Т.Е., квалификация экономист-менеджер), специалист в области технического руководства, контроля за работами по эксплуатации, ремонту и техническому обслуживанию (Юдин М.В., квалификация инженера-механика), специалист в области промышленного и гражданского строительства (квалификация инженер по специальности промышленное и гражданское строительство), и в таком составе эксперты обладают познаниями, необходимыми для ответа о том, какой способ устранения недостатков (восстановления нарушенного права потерпевшего) экономически целесообразен (менее затратен).

2. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении (стр. 56, 58, 59) в качестве образцов ненадлежащего выполнения работ Ответчиком представлены фотоматериалы с изображением стен из кирпичного здания, работы по строительству которого Ответчик не выполнял.

Между тем Ответчик оказывал услуги технического заказчика по организации проведения строительно-монтажных и иных работ с целью реализации инвестиционного проекта "Реконструкция профилактория под размещение Парк-Отеля", и в этом качестве должен был обеспечить получение Истцом результата в виде реконструированного и готового к эксплуатации здания отеля, что требовало от Ответчика обеспечения всего необходимого комплекса работ, включая частичный демонтаж негодных элементов конструкций.

3. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении (стр. 57, 60, 61, 62, 63, 64) в качестве образцов ненадлежащего выполнения работ Ответчиком представлены фотоматериалы, отражающие следы коррозии, разрушений конструкций и материалов, действительной причиной которых явились атмосферные осадки.

Данный довод является необоснованным.

Там, где эксперты на основании своих специальных познаний пришли к выводу о том, что причиной повреждения явились ненадлежащее выполнение работ (ненадлежащий строительный надзор), оснований не доверять экспертам не имеется.

Ответчик, полагая наличие предусмотренного ст. 307 УК РФ состава, вправе обратиться в правоохранительные органы.

4. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении (стр. 8, 9, 10, 115) подписи экспертов не удостоверены печатью экспертной организации в нарушение ст. 25 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ.

Между тем ст. 25 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ, которая в силу ч. 1 ст. 41 данного закона распространяется на экспертизы, производящиеся вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями и не являющимися государственными судебными экспертами, - не требует, чтобы подписи экспертов, удостоверенные печатью экспертной организации, были проставлены на каждом листе экспертного заключения.

5. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении неполно указано время производства исследований, которое должно включать даты всех исследований, в т.ч. натурных.

Данный довод, независимо от его соответствия действительности, не свидетельствует о неправильности экспертного исследования.

6. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении не отражены сведения о том, какая именно проектная, рабочая, исполнительная документация была исследована экспертами.

Между тем сомнений в данном вопросе не имеется, т.к. при назначении экспертизы суд предоставил экспертам материалы дела, а затем по ходатайству экспертов дополнительно предоставил техническую документацию на постройки до начала производства работ, проектную и исполнительную документацию на объект на электронном носителе (USB-флеш-накопитель 1шт.), который возвращен после проведения экспертизы и находится в материалах дела, Ответчик имел возможность с ним ознакомиться.

7. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении не мотивирован вывод о недоработках проектной документации, не указано, как в какой части не доработан проект, и как это влияет на дальнейшее исследование.

Между тем в Экспертном заключении выводу о недоработках проектной документации предшествует описание конкретных недостатков.

8. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении не использованы все обязательные к применению нормативы (СП), не проведено полное обследование строительных конструкций в соответствии с требованиями п.п. 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3 СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", в т.ч. не выполняли скрытия, не делали шурфы, отсутствуют данные о разбивочных осях объектов, основных геометрических параметров несущих конструкций; не проведены лабораторные исследования материалов; эксперты не отбирали кирпич для определения прочности разрушающим способом, не исследовали качество болтовых и сварных соединений; вывод о том, что дальнейшее безопасное использование объекта невозможно, сделан без всех обязательных исследований.

Данный довод является необоснованным.

При назначении экспертизы суд обязал Истца по указанию экспертов осуществлять вскрытия конструкций в местах, которые будут указаны экспертами, в случае признания экспертами такой необходимости.

Эксперты, исходя из своих специальных познаний, сами определяли, производить ли вскрытия, в каких местах, в каком объеме, каким способом.

По некоторым работам вывод об их отсутствие или о выполнении с недостатками, в т.ч. несовместимыми с дальнейшим безопасным использованием, очевидно следует по результатам визуального обследования и не требует дополнительных способов исследования.

Вопрос о физико-химических свойствах материалов при назначении экспертизы не ставился.

Если часть обнаруженных недостатков такова, что дальнейшее безопасное использование здание невозможно, то нет необходимости определять качество иных работ и материалов, поскольку это не повлияет на вывод о невозможности дальнейшего безопасного использования объекта, и нет необходимости сплошного вскрытия конструкций для определения всех скрытых работ, нет необходимости сплошного исследования качества всех материалов, и такая задача перед экспертами также не ставилась, учитывая в т.ч. то, что подобное исследование не только нецелесообразно, то и существенно удорожает стоимость экспертизы, и Ответчик не ходатайствовал перед судом о предоставлении экспертам дополнительных данных для исследования посредством вскрытия силами и за счет Ответчика определенных конструкций, и не обеспечил внесение на депозитный счет оплату за дополнительные работы.

8. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении отсутствует описание исследования причинно-следственной связи между выявленными недостатками и их причинами, не мотивировано отнесение недостатков к тем, за которые отвечает Ответчик, а не Истец (например, отсутствие заполнения раствором швов кладки (стр. 33, 34 Заключения), коррозия (стр. 39 Заключения), т.к. произошли вследствие отсутствия консервации объекта, которую должен был выполнить Истец после того, как потребовал приостановить работы.

Данный довод является необоснованным.

В силу п. 4 ст. 52 ГраК РФ застройщик (или заказчик) должен обеспечить консервацию объекта капительного строительства при необходимости прекратить работы или их временно приостановить на срок более чем на 6 месяцев.

Данная норма применяется, когда договором не предусмотрено иное.

Тогда как по настоящему делу Ответчик как технический заказчик должен был обеспечить весь необходимый комплекс работ, включая консервацию, учитывая, что Истец на давал указания Ответчику приостановить работы (в материалах дела нет доказательств иного), а строительную площадку Ответчик передал Истцу спустя год после того, как Ответчик самовольно прекратил выполнение работ.

В Экспертном заключении перечислены те недостатки, которые эксперты исходя их своих специальных познаний отнесли к производственным, а не эксплуатационным.

Оснований не доверять экспертам у суда не имеется.

Ответчик, полагая наличие предусмотренного ст. 307 УК РФ состава, вправе обратиться в правоохранительные органы.

Учитывая, что эксперты пришли к выводу о том, что выявленные недостатки таковы, что их устранение экономически целесообразно, и объект в целом подлежит демонтажу, - не имеет значения, ухудшились ли еще какие-либо иные результаты работ в период отсутствия консервации объекта, поскольку стоимость таких работ не включена в состав убытков, причиненных Ответчиком Истцу тем, что недостатки в строительно-монтажных работах влекут необходимость демонтажа всего здания, и Истец не получает даже того, что имел до заключения договора с Ответчиком (вклада в виде объекта незавершенного строительства).

9. Ответчик указывает, что привлеченный им специалист в своей Рецензии N 2021-0057 подтверждает недостоверность судебного Экспертного заключения.

Данный довод является необоснованным.

Рецензент сам не производил исследование объекта, его конструкций, узлов, материалов.

В Рецензии N 2021-0057 не указаны какие-либо иные показатели замеров, обследований, отличающиеся от тех, что указаны в Экспертном заключении.

Учитывая изложенное, поскольку все возражения Ответчика по проведенной экспертизе и представленному по результатам экспертизы Экспертному заключению признаны необоснованными, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Ответчика о проведении по делу повторной экспертизы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268 - 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В ходатайстве о проведении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 по делу N А40-150343/20 отменить.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "МСТ" в пользу ИП Ивановой Е.Е.:

основной долг в размере 57 300 000 руб.;

неустойку в размере 105 930 руб., начисленную на основной долг в размере 3 300 000 руб. за период с 01.05.2019 г. по 16.03.2020 г.;

проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 226 815,90 руб., начисленные на основной долг в размере 3 300 000 руб. за период с 17.03.2020 г. по 18.08.2021 г.;

проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основной долг в размере 3 300 000 руб. за период с 19.08.2021 г. по дату уплаты долга исходя из ключевой ставке ЦБ РФ, действовавшей в соответствующие периоды;

проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 6 981 087,57 руб., начисленные на основной долг в размере 54 000 000 руб. за период с 01.05.2019 г. по 18.08.2021 г.;

проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основной долг в размере 54 000 000 руб. за период с 19.08.2021 г. по день фактической уплаты долга исходя из ключевой ставке ЦБ РФ, действовавшей в соответствующие периоды;

возмещение убытков в размере 54 848 436 руб.;

расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 203 000 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк