Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 г. N 09АП-47719/21 по делу N А40-183959/2020

г. Москва

23 августа 2021 г.

Дело N А40-183959/20

Резолютивная часть постановления объявлена "18" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.М. Новиковой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Московская городская телефонная сеть", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-183959/20, по иску публичного акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" (ОГРН: 1027739285265, ИНН: 7710016640) к акционерному обществу "Калужская сельскохозяйственная ярмарка" (ОГРН: 1147746020510, ИНН: 7728867296) третьи лица - АО "СТРОЙ ПЛЮС", ООО "СПК КАПСТРОЙ", ООО "КАПСТРОЙ ТЕЛЕКОМ", ООО "ТЕЛЕКОМКАПСТРОЙ" о взыскании денежных средств,

от истца: Левченко В.В. по доверенности от 02.09.2019,

от ответчика: Гусев А.С. по доверенности от 18.05.2021,

от третьего лица:1)Гранкин С.А. по доверенности от 09.02.2021, от остальных - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская городская телефонная сеть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Калужская сельскохозяйственная ярмарка" о взыскании компенсации за подлежащее сносу и восстановлению по Соглашению имущество в размере 932 614 руб. 20 коп.

Решением суда от 15.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

ПАО "Московская городская телефонная сеть", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, представил в материалы дела доказательства направления в адрес Ответчика копии экземпляра согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, а также предложение о заключении дополнительного соглашения об утверждении денежной компенсации.

Также приводит довод о том, что представил в материалы дела доказательства выполнения работ по Соглашению о компенсации затрат.

Полагает, что представил доказательства, позволяющие соотнести нахождение имущества ПАО МГТС на строительной площадке, а также необходимость его сноса и последующего восстановления по причинам, связанным с проведением строительных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо АО "СТРОЙ ПЛЮС" в заседании апелляционного суда поддерживает позицию ответчика.

Третьи лица: ООО "СПК КАПСТРОЙ", ООО "КАПСТРОЙ ТЕЛЕКОМ", ООО "ТЕЛЕКОМКАПСТРОЙ" в заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ПАО МГТС (истец) и АО "Калужская сельскохозяйственная ярмарка" (ответчик, Заказчик) заключено соглашение о порядке осуществления денежной компенсации за подлежащее сносу и восстановлению имущество от 15.11.2017 г. N D 170296776-21.

В соответствии с п.2.3 Соглашения ПАО МГТС осуществляет снос и последующее восстановление инженерных сетей и сооружений МГТС, попадающих в зону застройки объекта капитального строительства по адресу г. Москва, Новоясеневский проспект, вл. 1 А, стр. 1, 2, 3, а ответчик компенсирует все убытки МГТС, связанные со сносом и последующим восстановлением имущества, путём оплаты денежной компенсации (п.2.2 Соглашения).

Проектно-изыскательские работы по объекту завершены истцом 29.04.2019 г., положительное заключение Мосгорэкспертизы получено 26.03.2019 г. Строительно-монтажные работы выполнены, ведомость внешнего осмотра подписана 29.04.2019 г.

Стоимость фактически понесенных ПАО МГТС затрат (согласно полученного заключения МГЭ) составляет 1 739 463 руб. 74 коп. без НДС.

Как указывал истец, учитывая ранее оплаченный ответчиком аванс в размере 806 849,54 руб., задолженность АО "Калужская сельскохозяйственная ярмарка" перед ПАО МГТС составляет 932 614 руб. 20 коп. без НДС (1 739 463,74 руб.-806 849,54 руб.).

Дополнительное соглашение на фактическую стоимость работ, а также Акт о взаимном исполнении обязательств направлены в адрес ответчика письмом исх.14272 от 17.06.2020 г. (отметка о получении письма на уведомлении 26.06.2019 г). Указанные документы повторно направлены письмом исх. 16348 от 14.07.2020 г.

Согласно п.3.6 Соглашения стороны подписывают дополнительное соглашение об утверждении денежной компенсации в срок не позднее 10 рабочих дней с даты предоставления Заказчику расчёта затрат.

Документы ответчиком не были подписаны, задолженность не оплачена.

Направленная ответчику претензия 18.08.2020 г. за N 7984-06/86 оставлена последним без удовлетворения.

Соглашение о компенсации потерь представляет собой непоименованный в Гражданском кодексе РФ вид договора (сделки), что согласуется с позицией судов, которые квалифицируют Соглашение о компенсации потерь как инструмент, выбранный хозяйствующими субъектами, направленный на компенсацию убытков, возникших в результате ликвидации имущества. Указанное соглашение может содержать условия, регулирующие различные виды хозяйственных отношения, что, в свою очередь, позволяет применить к нему установленные для отдельных видов обязательств нормы гражданского законодательства (ч. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).

В рассматриваемом случае из условия Соглашения о компенсации потерь следует, что истец принял на себя обязательство своими или привлеченными силами снести и восстановить свое (или принадлежащее третьим лицам) имущество, а ответчик - компенсировать такие затраты.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в определении условий договора. Таким образом, к установленным в Соглашении обязательствам по выполнению работ и их оплате могут быть применены нормы гражданского законодательства о подряде (гл. 37 ГК РФ),

В силу ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст.310 ГК РФ).

Согласно ст. ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств, предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить, как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В соответствии с п. 3.5. Соглашения, в течение 10 (десяти) рабочих дней после получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации МГТС производит расчет стоимости строительно-монтажных по сносу и восстановлению имущества и предоставляет Заказчику копию экземпляра согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес Заказчика копии экземпляра согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации.

В соответствии с п. 3.6 Соглашения, стороны подписывают дополнительное соглашение об утверждении Денежной компенсации, указанной в пункте 2.2 Соглашения, в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты предоставления Заказчику расчета затрат.

Однако, в нарушении п. 3.5., 3.6 Соглашения доказательств направления в адрес АО "КСЯ" предложения о заключении дополнительного соглашения об утверждении Денежной компенсации, в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 3.7 Соглашения, заказчик в срок не позднее 30 (тридцати) банковских дней с даты подписания соответствующего дополнительного соглашения путем перечисления денежных средств на расчетный счет МГТС, указанный в Соглашении, осуществляет в адрес МГТС выплату 80% от суммы Денежной компенсации, определяемой в соответствии с пунктом 3.6 Соглашения, с учетом ранее полученной компенсации, указанной в пункте 3.1.2 Соглашения.

В соответствии с п. 3.8 Соглашения, в случае просрочки Заказчиком исполнения обязательства, установленного пунктом 3.7 Соглашения, срок выполнения строительно-монтажных работ увеличивается соразмерно (на равное количество дней).

Вместе с тем, ответчик о дате начала и завершения работ не был извещен, был лишен возможности присутствовать при их проведении, а также при проведении экспертизы, ознакомиться с проектной документацией, на основании которой работы выполнялись. Доказательств проведения или выполнения работ истцом в материалы дела не предоставлены.

Представленная в материалы дела копия Положительного заключения экспертизы, полученная истцом - 26.03.2019 г. отклонена судом первой инстанции, поскольку в соответствии с п. 3.4. Соглашения, истец обязан был не позднее 4 (четырех) месяцев с даты поступления на расчетный счет истца денежных средств в размере 806 849 рублей 54 коп., провести проектно-изыскательские работы (в том числе получить все согласования и прохождения государственной экспертизы) по разработке проектно-сметной документации. Ответчиком указанная сумма была перечислена 15.12.2017 г. Таким образом, срок исполнения обязательств истцом истек 15.04.2018 г.

В соответствии с п. 3.14 Соглашения в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты подписания сторонами Акта Заказчик путем перечисления денежных средств на расчетный счет МГТС, осуществляет в адрес МГТС выплату оставшейся части денежной компенсации с учетом стоимости фактически понесенных МГТС затрат.

Письмом исх. N исх/14272 от 17.06.2020 в адрес АО "КСЯ" было отправлено Дополнительное соглашение к соглашению N D170296776-21 и Акт о взаимном исполнении обязательств. В соответствии с условиями Дополнительного соглашения оставшаяся часть денежной компенсации составляет 1 280 506 рублей 95 копеек, в том числе НДС 20%.

Письмом исх. N 16348 от 14.07.2020 в Адрес АО "КСЯ" повторно было отправлено Дополнительное соглашение к соглашению N D170296776-21 и Акт о взаимном исполнении обязательств. В соответствии с условиями Дополнительного соглашения оставшаяся часть денежной компенсации составляет 932 614 рублей 20 копеек, в том числе НДС 20%.

Однако, в Письме исх. N исх/14272 от 17.06.2020 и Письме исх. N 16348 от 14.07.2020 отсутствуют документы, подтверждающие сумму фактических затрат, понесенных истцом.

Представленная в материалы дела истцом расписка от 17 мая 2019 года о получении ИРД на оптическом диске не может являться доказательством получения ответчиком каких-либо сведений и документов, имеющих отношение к предмету спора, доказательством исполнения истцом обязательств по предоставлению документации в связи со следующим.

Расписка выдана лицом, не имеющим отношения к АО "КСЯ", доказательств обратного - подтверждения полномочий или трудовых отношений с ответчиком истец в материалы дела не представил.

Из указанной расписки невозможно было сделать вывод о том, какая именно информация содержится на диске, переданном истцом, в частности невозможно установить наличие на вышеуказанном диске электронной копии положительного заключения экспертизы и ее содержание. Кроме того, обмен документами на магнитных носителях условиями Соглашения не предусмотрен.

Также указанный в расписке адрес "объекта" - пр. Новоясеневский, 3 - не имеет отношения к месту проведения работ, установленному Соглашением N D170296776-21 от 15 ноября 2017 года.

В соответствии с п. 3.11. Соглашения срок осуществления строительно-монтажных работ по сносу и восстановлению имущества (включая формирование исполнительно-технической документации и введение в эксплуатацию) определяется дополнительным соглашением по утверждению стоимости строительно-монтажных работ по сносу и восстановлению имущества.

Из условий п. 3.11. Соглашения также следует, что перед началом работ истец обязан был согласовать работы и получить разрешение на их проведения от ответчика, путем заключения Дополнительного соглашения по утверждению стоимости строительно-монтажных работ.

Заключение экспертизы датировано 26.03.2019.

Как утверждал истец, работы были завершены 29 апреля 2019 года.

Между тем, в установленный п. 3.5. срок АО "КСЯ" не было направлено заключение экспертизы, расчет, проект соглашения, отвечающий требованиям п.3.11. Следовательно, отсутствовали предусмотренные Соглашением основания для производства истцом работ по сносу и восстановлению имущества и корреспондирующие обязательства ответчика по их оплате, поскольку истец не был вправе приступить к производству работ без подписания Дополнительного соглашения, а также без уведомления правообладателя земельного участка, генподрядчика, технического заказчика.

Представленные истцом доказательства не подтвердили выполнение истцом условий Соглашения, корреспондирующих обязательству ответчика по проведению расчетов, а также сам факт проведения работ по сносу и восстановлению имущества именно в рамках Соглашения, в соответствии с условиями которого, истец принял обязательства, в том числе, согласовать с АО "КСЯ" порядок и сроки осуществления СМР (п. 3.11); обеспечить согласование и подписание Акта о взаимном исполнении обязательств.

С учетом отсутствия расчета, фактически понесенных затрат истца, и подтверждения расчета согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, ПАО "МГТС" не было доказано несение расходов на заявленную сумму.

Представленный в материалы дела Договор с ООО "Телеком КАПСТРОЙ", согласно которому дата начала работ определена как 19 февраля 2019 года, не признан надлежащим доказательством по подтверждению несения ПАО "МГТС" подлежащих компенсации затрат по следующим основаниям.

Работы, предусмотренные договором, определенные как "реконструкция сети" (линейного объекта) должны быть согласованы в установленном порядке. Ордер ОАТИ - это документ, являющийся основанием для проведения земляных работ на территории Москвы.

Ордер (разрешение) ОАТИ на производство земляных работ, установку и содержание временных объектов открывается перед началом производства любых строительных работ. Однако истцом не представлен в материалы дела Ордер (разрешение) ОАТИ на проведение земляных работ, иные разрешительные документы на реконструкцию сетей связи. Таким образом, ООО "Телеком КАПСТРОЙ" не могло произвести работы, указанные в договоре, на законных основаниях, их приемка и оплата являются предпринимательским риском истца. Кроме того, за весь период выполнения работ, предусмотренных договором генерального подряда N 03/ТС-6- 2018, какие-либо работы ПАО "МГТС", его подрядчиками на земельном участке не проводились, допуск лиц, которые осуществляли бы работы по сносу и восстановлению сетей, установлению пользователей и пр. на строительную площадку не осуществлялся.

Между тем в представленных истцом в материалы дела актах о приемке СМР указано, что подрядчик истца выполнил работы по снятию и обратной укладке асфальтового покрытия, тротуарной плитки, благоустройству территории.

Таким образом, проведение таких работ должно было бы быть отражено в Общем журнале производства работ на стройплощадке, однако ни Генподрядчик, ни Технический Заказчик таких допусков не оформляли.

В отсутствие разрешительной документации, допусков факт выполнения работ истцом нельзя считать доказанным, а в случае если работы велись, то дата их начала свидетельствует о том, что истец приступил к их выполнению до согласования с Заказчиком и оформления документов в предусмотренном Соглашением порядке, риск существенного удорожания работ не может нести ответчик.

Кроме того, в материалах дела отсутствовали какие-либо достоверные доказательства, позволяющие соотнести нахождение имущества истца на строительной площадке, а также необходимость его сноса или восстановления по причинам, связанным проведением строительных работ. С учетом того, что само здание не было подключено к сетям ПАО "МГТС", суд не может считать факт сноса и восстановления имущества, а также несения истцом расходов, подлежащих компенсации на условиях Соглашения, доказанным.

С учетом того, что такой Акт между сторонами Соглашения не составлялся, не подписывался, представитель ответчика не вызывался для составления Акта, составление Акта в одностороннем порядке условиями Соглашения не предусмотрено, доказательств получения ответчиком проекта Акта для согласования и подписания в материалы дела не было представлено, окончательный состав сносимого имущества в нарушение условий Соглашения не был согласован, истцом не доказан факт сноса имущества, что исключило удовлетворение требований истца.

При изложенных обстоятельствах, Арбитражный суд Москвы посчитал, что исковые требования являются не обоснованными, не подтверждены материалами дела и не подлежат удовлетворению.

В апелляционной жалобе ПАО "МГТС" ссылается, на то, что вывод суда первой инстанции о не предоставлении в материалы дела доказательств о направлении в адрес ответчика копии экземпляра согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, а также соглашение об утверждении денежной компенсации является ошибочным.

Апелляционная инстанция отклоняет указанный довод по следующим основаниям:

В материалы дела истцом представлена расписка от 17 мая 2019 года о получении ИРД на оптическом диске.

Указанная расписка не может являться доказательством получения Ответчиком сведений и документов, имеющих отношение к предмету спора, доказательством исполнения Истцом обязательств по предоставлению документации в связи со следующим.

-расписка выдана лицом, не имеющим отношения к АО "КСЯ", доказательств обратного - подтверждения полномочий или трудовых отношений с Ответчиком Истец в материалы дела не представил.

-из указанной расписки невозможно сделать вывод о том, какая именно информация содержится на диске, переданном Истцом, в частности невозможно установить наличие на вышеуказанном диске электронной копии положительного заключения экспертизы и ее содержание. Кроме того, обмен документами на магнитных носителях условиями Соглашения не предусмотрен.

-указанный в расписке адрес "объекта" - пр. Новоясеневский, 3 - не имеет отношения к месту проведения работ, установленному Соглашением N D170296776-21 от "15" ноября 2017 года.

Таким образом, посчитать указанное доказательство относимым к рассматриваемому спору не представляется возможным.

В соответствии с изложенным, Истцом не доказано надлежащее исполнение своих обязательств по направлению в адрес ответчика копии экземпляра согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, а также соглашение об утверждении денежной компенсации.

Истец приводит довод о том, что его расходы на выполнение ПИР и СМР по Соглашению полностью подтверждены и должны быть отнесены на Ответчика.

Тем не менее, в соответствии с условиями Соглашения о компенсации потерь в течение 10 рабочих дней после получения положительного заключения экспертизы ПСД Истец был обязан направить расчет и копию прошедшей государственную экспертизу документации (п. 3.5), после чего стороны подписывают Дополнительное соглашение, после чего, в течение 30 рабочих дней Заказчик производит оплату (п.п. 3.6.-3.7 Соглашения). Из п. 3.9. следует, что только после поступления денежной компенсации истец осуществляет снос и восстановление имущества.

В установленный п. 3.5. Соглашения срок ответчик не получил заключение экспертизы и проект соглашения. Следовательно, обязательство по оплате не возникло, что, в свою очередь, означает отсутствие предусмотренных Соглашением оснований для производства Истцом работ по сносу и восстановлению имущества, поскольку Истец не был вправе:

-приступить к производству работ без согласования суммы расходов с Ответчиком путем подписания Дополнительного соглашения и предоставления прошедшей экспертизу документации и расчета;

-без уведомления правообладателя земельного участка, генподрядчика, технического заказчика.

У истца отсутствуют правовые основания требовать оплаты работ, предварительно не согласованных с Ответчиком, поскольку в материалах дела не содержится доказательств согласования работ, а также между сторонами не было заключено дополнительное соглашение по утверждению перечня и стоимости строительно-монтажных работ до начала их выполнения.

В соответствии с п.3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Истец обязан был предоставить Ответчику необходимую и достоверную информацию о предлагаемых работах, ее видах и об особенностях, о цене и форме оплаты, а также сообщить Ответчику другие относящиеся к соглашению и соответствующих работах сведения (п. 1 ст. 732 ГК РФ).

Таким образом, Ответчик был лишен возможности влиять на ценообразование работ, а также законного права отказаться от дальнейшего исполнения Договора, предусмотренного ч. 5 ст. 709 и ст. 717 ГК РФ.

Так, в соответствии с абз. 2 ст. 709 ГК РФ Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

С учетом изложенного, ПАО "МГТС" при рассмотрении дела в суде не доказало:

-совокупность условий, необходимых для завершения расчетов по Соглашению (обязательство по обеспечению которых возложено на Истца);

-выполнение им обязательств по предоставлению документации, согласованию срока и порядка выполнения работ;

-сам факт выполнения работ по соглашению, их приемки в установленном порядке.

Представленные Истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции доказательства не подтверждают выполнение Истцом условий Соглашения, корреспондирующих обязательству Ответчика по проведению расчетов с Истцом, а также сам факт проведения работ по сносу и восстановлению имущества именно в рамках Соглашения, который должен быть подтвержден Актом о сносе по форме, согласованной в Приложении N 2 к Соглашению.

Таким образом, Истцом, не представлено в материалы дела надлежащих и доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-183959/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин