Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 г. N 21АП-1980/15 по делу N А84-927/2013

23 августа 2021 г.

Дело N А83-927/2013

Резолютивная часть постановления была объявлена 19.08.2021.

В полном объеме постановление изготовлено 23.08.2021.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Калашниковой К.Г., судей Вахитова Р.С., Оликовой Л.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Гутор К.С., рассмотрев в открытом судебном апелляционную жалобу Потребительского кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" на определение Арбитражного суда города Севастополя от 02.07.2021 по делу N А84-927/2013 (судья Погребняк А.С.), принятое по результатам рассмотрения

заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" Кирилина Михаила Владимировича

к потребительскому кооперативу "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14"

о признании постройки самовольной, об обязании передать имущество, о предоставлении права приведение возводимого объекта в соответствие с проектом, об обязании передать документы,

при участии в рассмотрении обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора,:

Правительства Севастополя;

Департамента по имущественным и земельным отношениям города Севастополя;

Департамента архитектуры и градостроительства Севастополя;

Департамента капитального строительства города Севастополя;

Севгосстройнадзора;

Публично-правовой компании "Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства"

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс",

при участии в судебном заседании:

арбитражного управляющего Кирилина Михаила Владимировича.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Севастополя от 17.11.2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" открыто конкурсное производство (далее - должник).

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 04.06.2018 конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" утверждён арбитражный управляющий Кирилин Михаил Владимирович (далее - конкурсный управляющий).

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" Кирилин Михаил Владимирович в настоящем деле о банкротстве обратился с измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением к Потребительскому кооперативу "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14":

- о признании объекта незавершенного строительства, учтенный под кадастровым номером N 91:02:001016:1661, расположенный на земельных участках по ул. Парковая, 214 в городе Севастополе с кадастровыми номерами N 91:02:001016:238, N 91:02:001016:183, N 91:02:001016:185 объектом самовольного строительства;

- об обязани потребительского кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" передать объект самовольного строительства и строительную площадку, расположенную на земельных участках по ул. Парковая, 14 в городе Севастополе с кадастровыми номерами N 91:02:001016:238, N 91:02:001016:183, N 91:02:001016:185 обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" в течении десяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта;

- о предоставлении обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" права привести объект самовольного строительства в соответствие с проектной и разрешительной документацией на строительство "Жилого многоквартирного комплекса с объектами торговли и соцкультбыта по ул. Фадеева в районе парка Победы (ул. Парковая, 14) (1 и II очередь строительства)", код объекта 1122.1,категория сложности -III, c декларацией о начале строительных работ, зарегистрированной Инспекцией ГАСК Украины в г. Севастополе за N СТ 08312043969 от 23.03.2012;

- об обязании потребительского кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" передать обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" оригиналы документов:

декларации о начале строительных работ, зарегистрированной Инспекцией государственного архитектурно-строительного контроля Украины в г. Севастополе за N СТ 08312043969 от 23.03.2012;

градостроительных условий и ограничений застройки земельного участка от 30.05.2013 N ГУО-300, выданных Управлением градостроительства и архитектуры Севастопольской городской государственной администрацией;

положительного заключения Севастопольской городской службы украинской государственной инвестиционной экспертизы N Э-142/2007 от 03.08.2007 в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения;

в случае неисполнения потребительским кооперативом "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" обязанности по передаче объекта самовольного строительства, строительной площадки и оригиналов документов в установленный судебным актом срок, взыскать с него в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" 50 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязанности в натуре, начиная со дня следующего з истечением десятидневного срока (астрент);

- о восстановлении путем включения в четвертую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" денежные требования Потребительского кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" к в размере 30 122 892 руб. 03 коп. (стоимость объектов незавершенного строительства: дома 14-д - 6 514 451 грн. + стоимость дома 14 -3 910 607 грн. х 2,88947 руб. - курс рубля к гривне на дату введения конкурса = 30 122 892 руб. 03 коп.).

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 10.06.2021 по обособленному спору в рамках дела N А84-927/2013 назначена судебная землеустроительная и строительно-техническая экспертиза.

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 02.07.2021 производство по обособленному спору в рамках дела N А84-927/2013 по обособленному спору по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" Кирилина Михаила Владимировича к Потребительскому кооперативу "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" о признании постройки самовольной, об обязании передать имущество, о предоставлении права приведение возводимого объекта в соответствие с проектом, об обязании передать документы приостановлено до поступления в Арбитражный суд города Севастополя результатов судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, Потребительский кооператив "Жилищно-строительный кооператив "Парковый-14" (далее - апеллянт) обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции от 02.07.2021 о приостановлении производства по обособленному спору в деле о банкротстве отменить.

Так апеллянт указывает, что определение суда первой инстанции первой инстанции подлежит отмене как вынесенный с нарушением норм материального и процессуального права судебный акт.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2021 апелляционная жалоба Потребительского кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Парковый - 14" принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда.

В судебное заседание апелляционного суда апеллянт, а также иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили.

Принимая во внимание надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания путем направления копий определений о принятии апелляционной жалобы к производству посредством почтовой связи, а также размещение текста определения на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (http://21aas.arbitr.ru/), в соответствии с частью 6 статьи 121, частью 1 статьи 123, частями 2, 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие апеллянта, а также иных лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В судебном заседании апелляционного суда конкурсный управляющий должника против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив в соответствии со статьями 266, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Предметом проверки апелляционного суда является определение арбитражного суда первой инстанции от 02.07.2021, принятое в обособленном споре, в рамках дела о банкротстве, в резолютивной части которого судом поставлен вопрос перед экспертным учреждением, определен эксперт, которому получено проведение экспертизы, определено вознаграждение эксперта, определен срок проведения экспертизы, производство по обособленному спору приостановлено до получения результатов экспертизы.

С учетом изложенного, коллегия судей оценивает обжалуемый судебный акт как определение о назначении экспертизы, о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы.

Положения Закона о банкротстве, разъяснения, данные в пункте 35.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указывают на то, что в делах о банкротстве определение о назначении экспертизы может быть обжаловано в апелляционный суд.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23), в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

В апелляционной жалобе апеллянт указывает на грубое нарушение судом первой инстанции порядка назначения экспертизы в настоящем обособленном споре. Коллегия судей частично соглашается с доводами апеллянта исходя из следующего.

Порядок назначения экспертизы в арбитражных судах закреплен в Постановлении N 23.

Так, в пункте 1 постановления N 23 разъяснено, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы (пункт 2 Постановления N 23).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 7 Постановления N 23, согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. Если для решения названных вопросов требуется дополнительное время, суд на основании статей 158, 163 Кодекса может отложить судебное разбирательство (рассмотрение дела в предварительном судебном заседании) или объявить перерыв в судебном заседании (предварительном судебном заседании). Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд вправе направить указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства (предварительного судебного заседания) или перерыве в судебном заседании (предварительном судебном заседании) либо выписку из протокола судебного заседания (предварительного судебного заседания). При этом в целях определения экспертом возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроков проведения суду следует направлять эксперту (экспертному учреждению, организации) развернутую информацию о содержании экспертизы (примерном перечне разрешаемых вопросов) и объеме исследований (количестве объектов исследования).

Коллегией судей установлено, что проведение экспертизы по обособленному спору судом первой инстанции поручено Минину Сергею Анатольевичу, эксперту общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-Проектное Бюро "Невское".

При этом соответствующее определение об отложении судебного заседания на стадии подготовки к проведению экспертизы, содержащее, в том числе перечень вопросов, которые планируются поставить на разрешение эксперту, суд первой инстанции в адрес названного экспертного учреждения не направлял. Суд первой инстанции при выборе эксперта руководствовался информацией, предоставленной экспертным учреждением непосредственно стороне обособленного спора, представителю собрания кредиторов должника (том 3, л.д. 67).

В настоящем случае грубым и существенным нарушением порядка назначения экспертизы по делу является тот факт, что суд первой инстанции при выборе эксперта не выяснил сведения об образовании лица, не являющегося государственным судебным экспертом, его специальность, стаж работы и занимаемую им должность. Иными словами, суд первой инстанции самостоятельно не проверил, позволяет ли квалификация, стаж и опыт работы эксперта ответить ему на поставленные судом вопросы.

В ответе экспертного учреждения содержится названная выше информация об эксперте, однако соответствующие доказательства (надлежащим образом заверенные копии трудовой книжки, дипломов об образовании, свидетельств о повышении квалификации и т.п.) к письму N 159 от 21.06.2021 не приложены.

Как следствие, в нарушение закрепленного в Постановлении N 23 порядка назначения экспертизы, в обжалуемом определении не указаны сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности эксперта, не являющегося государственным судебным экспертом.

Далее, обращает на себя внимание тот факт, что на разрешение эксперта судом поставлено 9 вопросов (вопросы сформированы в определении суда первой инстанции от 10.10.20121). При этом вопросы об определении площади земельного участка, об определении застроенной площади земельного участка требует специальных познаний в сфере землеустройства и кадастра и/или картографии и геоинформатики. Однако негосудартственный эксперт Минин Сергей Анатольевич имеет образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", сведений о том, что негосудартсвенный эксперт обладает специальными познаниями в области землеустройства, нет.

Кроме того, по мнению коллегии судей, по определенному судом объему вопросов целесообразнее назначить комплексную экспертизу и поручить её проведение комиссии экспертов.

Часть вопросов, поставленных судом первой инстанции, по мнению апелляционного суда, являются правовыми, например, - вопрос о том, обладают ли корпуса зданий признаками недвижимого имущества? Признаки недвижимого имущества закреплены в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом (пункт 8 Пленума N 23).

Доводы апеллянта о том, что предложенные им вопросы для проведения экспертизы отклонены судом, а вопросы заявителя наоборот приняты судом в полном объеме, коллегия судей оценивает следующим образом.

В силу разъяснений, данных в пункте 8 Постановления N 23, согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Иными словами, именно суд определять окончательный вариант вопросов, которые будут поставлены перед экспертом.

Согласно пункту 22 Постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Размер вознаграждения в настоящем случае определен судом по соглашению с конкурсным управляющим должника (заявителем по обособленному спору). Соответствующие денежные средства на депозитный счет суда не были заблаговременно внесены заявителем. Однако, судом первой инстанции был установлен процессуальный срок для внесения денежных средств и в апелляционном суде конкурсный управляющий заявил, что денежные средства для проведения экспертизы по обособленному спору им внесены на депозитный счет арбитражного суда первой инстанции, соответствующие доказательства направлены в материалы апелляционного производства.

Нарушение судом первой инстанции порядка назначения экспертизы в указанной части являются несущественными и устранимыми.

Порядок присутствия лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы определен в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснен в пункте 11 Постановления N 23.

Так, при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

При таких обстоятельствах апеллянту следует обратиться в суд первой инстанции с соответствующим ходатайством. Если такое ходатайство было подано, но осталось не рассмотрено судом, у лица, участвующего в деле, есть право повторно заявить указанное ходатайство.

Согласно пункту 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку арбитражный суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, арбитражный суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса. Отменяя определение и направляя вопрос на новое рассмотрение, арбитражный суд апелляционной инстанции указывает в постановлении мотивы, по которым он не согласен с выводами арбитражного суда первой инстанции.

С учетом изложенного, поскольку апелляционным судом установлены существенные нарушения судом первой инстанции порядка назначения экспертизы по делу (нарушения при определении кандидатуры эксперта, экспертного учреждения), коллегия судей приходит к выводу о необходимости отмены определения суда первой инстанции о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу с направлением вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Севастополя от 02.07.2021 по настоящему делу отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.Г. Калашникова

Судьи

Р.С. Вахитов Л.Н. Оликова