Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 06АП-3937/21 по делу N А73-18690/2020

г. Хабаровск

24 августа 2021 г.

А73-18690/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Брагиной Т.Г., Мильчиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Росмарк-Сталь": Филатова А.А. представитель по доверенности от 03.12.2020 срок действия один год (представлены копии паспорта и диплома о высшем юридическом образовании);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кучерявый Д.В. представитель по доверенности от 07.06.2021 (представлены служебное удостоверение, копия диплома о высшем юридическом образовании);

от публичного акционерного общества "Авиационная холдинговая компания "Сухой": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Атриум-Стилл": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Росмарк-Сталь"

на решение от 16.06.2021

по делу N А73-18690/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества "Росмарк-Сталь"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: публичное акционерное общество "Авиационная холдинговая компания "Сухой", общество с ограниченной ответственностью "Атриум-Стилл"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Росмарк-Сталь" (ИНН 7810114778, ОГРН 1027804913620) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление) от 18.09.2020 N 8-01/295 (027/01/18.1-1260/2020).

Определением от 25.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Авиационная холдинговая компания "Сухой".

Определением от 19.02.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Атриум-Стилл".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.06.2021 в удовлетворении заявленных АО "Росмарк-Сталь" требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Росмарк-Сталь" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 16.06.2021 по делу N А73-18690/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО "Росмарк-Сталь" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.06.2021 по делу N А73-18690/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО "Компания "Сухой", ООО "Атриум-Стилл" в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

В порядке ст.158 АПК РФ судебное разбирательство 04.08.2021 откладывалось на 24.08.2021.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц, в том числе для государственных унитарных предприятий.

Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, что свидетельствует о том, что заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (конкурентные или неконкурентные способы закупки), порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Частью 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случая осуществления закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (подпункт "б" пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

27.07.2020 филиалом ПАО "Компания "Сухой" "КнААЗ им.Ю.А. Гагарина" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 32009352115 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку запасных частей для станков гидроабразивной резки (N 2301-2020-00319). Дата начала срока подачи заявок - 31.07.2020. Дата окончания срока подачи заявок - 12.08.2020. Дата рассмотрения первых частей заявок - 17.08.2020. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 21.08.2020. Дата подведения итогов 26.08.2020. Начальная (максимальная) цена договора - 115 000 Евро (9 343 738,50 руб.), с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 14.08.2020 N 2301-2020-00319-01 на участие в запросе предложений в электронной форме поступило пять заявок: ООО "Джет Снаб" (заявка N 448442); ООО "ПТЦ Вектор" (заявка N 448088); АО "Росмарк-Сталь" (заявка N 447581); ООО "Атриум Стилл" (заявка N 449434); ООО "Варус" (заявка N 449504). Закупочная комиссия приняла решение о допуске к участию в закупке всех участников.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 18.08.2020 N 2301-2020-00319-02 закупочная комиссия, рассмотрев вторые части заявок, приняла решение о допуске к участию в запросе предложений в электронной форме всех участников.

В соответствии с итоговым протоколом от 24.08.2020 N 2301-2020-00319-03 закупочная комиссия приняла решение о допуске до участия в закупке: ООО "Джет Снаб", ООО "Атриум Стилл", ООО "Варус"; об отказе в допуске к участию в закупке: ООО "ПТЦ Вектор" (заявка N448088); АО "Росмарк-Сталь" (заявка N 447581) в связи с тем, что заявки не соответствуют требованиям пунктов 9.1 и 9.3 раздела 9 закупочной документации - предложение о предлагаемой продукции не соответствует требованиям заказчика (по позициям NN27-30 номенклатурного перечня закупаемой продукции): в коммерческой предложении участника указана продукция-эквивалент, при явном указании в закупочной документации на недопустимость предложения аналогов (эквивалентов).

На основании проведенной ранжировки заявок победителем закупки признана заявка ООО "Атриум Стилл" (заявка N 449434), занявшая первое место.

28.08.2020 АО "Росмарк-Сталь" подало в Хабаровское УФАС России жалобу (вх. N 8/12981 от 31.08.2020) на действия ПАО "Компания "Сухой", в лице филиала "КнААЗ им.Ю.А.Гагарина", при проведении закупки на поставку запасных частей для станков гидроабразивной резки, ссылаясь, что заказчиком в приложении N 2 к закупочной документации "Требования к продукции (предмету закупки)" неверно указан производитель запасной части (товара) по позициям NN 29-31.

Жалоба рассмотрена комиссией Хабаровского УФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и принято решение от 18.09.2020 N 8-01/295 (027/01/18.1-1260/2020) о признании жалобы необоснованной.

О незаконности решения Хабаровского УФАС России АО "Росмарк-Сталь" в порядке главы 24 АПК РФ обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что товары под N N 28-30 "Трубка высокого давления ? 7500040", "Трубка высокого давления 3/8 7500042", "Трубка высокого давления 9/16 7500043" производит компания Sandwick; товар под N 31 "Смазка BlueGoop А-2185" производит компания Swagelok Manufacturing Company, LLC, а указанные в Приложении N2 к закупочной документации компании Н2О и Flow являются поставщиками, но не изготовителями товаров.

Приложением N 2 к закупочной документации установлены требования к продукции (предмету закупки), где определено:

28) Трубка высокого давления 1/4 7500040, производитель - H2О/Flow, страна происхождения - EC/USA, модель оборудования, для которого предназначена запасная часть - FLOW Mach 4 3060с DWJ 50iS, 5 шт.;

29) Трубка высокого давления 3/8 7500042, производитель - H2О/Flow, страна происхождения - EC/USA, модель оборудования, для которого предназначена запасная часть - FLOW Mach 4 3060с DWJ 50iS, 5 шт.;

30) Трубка высокого давления 9/16 7500043, производитель - H2О/Flow, страна происхождения - EC/USA, модель оборудования, для которого предназначена запасная часть - FLOW Mach 4 3060с DWJ 50iS, 5 шт.:

31) Смазка Blue Goop А-2185. производитель - H2О/Flow, страна происхождения - EC/USA, модель оборудования, для которого предназначена запасная часть - FLOW Mach 4 3060с DWJ 50iS, в количестве - 10 шт.

Заказчиком в документации о закупке правомерно установлены требования к продукции (предмету закупки) по позициям N N 28-31, в том числе производителя H2О, страна происхождения США.

Согласно представленному ООО "Атриум Стилл" сертификату дистрибьютера (период действия с 01.01.2019 по 31.12.2020) производитель Н2О Jet Shape Technologies Group (H2О Jet) уполномочивает ООО "Атриум Стилл" быть официальным авторизованным дилером оригинальных частей, насосов и технического сервиса. Все позиции, поставляемые в ООО "Атриум Стилл" были проверены и протестированы для обеспечения того факта, что используемые материалы и конечные продукты соответствуют спецификациям и требованиям стандартов производства и политики качества H2О Jet.

Из данного сертификата следует, что компания Н2О Jet является производителем поставленного на основании заключенного по итогам проведения закупки 32009352115 с заказчиком договора от 23.09.2020 2АС20Т, товара, а именно: трубка высокого давления 7500040, трубка высокого давления 3/8 7500042, трубка высокого давления 9/16 7500043, смазка BlueGoop А-2185, страна происхождения США.

Представленные АО "Росмарк Сталь": сертификат компании Water Jet Sweden от 15.09.2020, согласно которому трубка высокого давления ? 7500040, трубка высокого давления 3/8 7500042, трубка высокого давления 9/16 7500043 являются оригинальными компонентами станка Water Jet Sweden, изготовленными фирмой Sandvik; письмо ООО "ТКЦ Центрум" от 25.11.2020 исх. N 178, согласно которому ООО "ТКЦ Центрум" является официальным и единственным российским представителем фирмы Flow, смазка BlueGoop А-2185" для оборудования фирмы Flow производится компанией Swagelok Manufacturing Company LLC, трубка высокого давления ?, трубка высокого давления 3/8, трубка высокого давления 9/16 для оборудования фирмы Flow производятся компанией Sandwick, компанией Flow не производятся - трубка высокого давления ? 7500040, трубка высокого давления 3/8 7500042, трубка высокого давления 9/16 7500043, смазка BlueGoop А-2185; информационное письмо ООО "ТКЦ Центрум" от 09.03.2021, согласно которому техническая документация на произведенные компанией Flow установки гидроабразивной резки Flow Маch 4 3060с DWJ 50iS не содержит ссылок на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, лицензии, промышленные образцы, технические условия, торговые марки фирмы H2O Jet (H2O) и иные указания на производителя H2O Jet (H2O) или конкретную модель H2O Jet (H2O).

В соответствии с пунктом 9.3 требования к продукции (предмету закупки) возможность предложения эквивалентов поставляемой продукции, показатели эквивалентности и связанные с ними требования к описанию участниками характеристик предлагаемой продукции: эквиваленты не допускаются.

В подпункте 9.3.1 пункта 9.3 требования к продукции (предмету закупки) определено, что ссылки на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, лицензии, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара, ТУ конкретного разработчика, торговые марки и иные указания на конкретного производителя или конкретную модель, согласно части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и требованиям положения о закупке обуславливаются осуществлением закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемому заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Предложение АО "Росмарк Сталь" не соответствовало п.9.3 закупочной документации, поэтому его заявка правомерно отклонена закупочной комиссией. С момента размещения извещения и документации о закупке общество не реализовало свое право запроса к заказчику о разъяснении документации.

Согласно ч.14 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 (если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 настоящей статьи).

В силу ч.1 ст.46 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия по собственной инициативе вправе объявить перерыв в заседании комиссии на срок, не превышающий семи дней.

По ч.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, и не следует, что вопрос о продлении срока рассмотрения дела в обязательном порядке выносится на обсуждение заседания комиссии с привлечением лиц, участвующих в деле.

Как указано обществом (л.д.85 т.1) жалоба от 28.08.2020 была назначена к рассмотрению на 07.09.2020. Заседание переносилось на 16.09.2020, на 18.09.2020. Решение управлением принято в полном объеме 18.09.2020. С учетом приведенных выше положений Закона о защите конкуренции нарушение антимонопольным органом порядка рассмотрения апелляционным судом не установлено.

Несостоятелен довод жалобы о не применении п.2 ч.1 ст.3, п.1 ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц": о принципах равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; о праве на обжалование любым участником закупки действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, поскольку доказательств нарушений управлением указанных принципов в материалы дела не представлено и право общества на обращение с жалобой под сомнение не ставилось.

С учетом изложенного, апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 18.09.2020 N 8-01/295 (027/01/18.1-1260/2020) соответствует законодательству и поэтому не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Невручение заявителю письменных возражений заказчика на жалобу, основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, не является.

Доводы заявителя относительно оборудования модели NC 3520S5-AX WJ, для которого заказчиком также закупались запасные части, суд первой инстанции правильно не принял во внимание, поскольку закупаемые товары под N N 28-30 согласно приложению N 2 к закупочной документации приобретались заказчиком для оборудования модели Flow Маch 4 3060с DWJ 50iS.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иное понимание обществом положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.06.2021 по делу N А73-18690/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Т.Г. Брагина И.А. Мильчина