Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 г. N 11АП-11327/21 по делу N А49-2175/2021

г. Самара

23 августа 2021 г.

Дело N А49-2175/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Поповой Е.Г., Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Блиновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе акционерного общества "Кермет"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 июня 2021 года по делу N А49-2175/2021 (судья Дудорова Н.В.)

по заявлению акционерного общества "Кермет" (ОГРН 1025801070349, ИНН 5810000294)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ОГРН 1025203042710, ИНН 5260041262)

третье лицо: публичное акционерное общество "Курганский машиностроительный завод" (ОГРН 1024500521682, ИНН 4501008142),

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

в судебное заседание явились:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - представитель Каширский Е.И. (доверенность от 09.07.2021, посредством онлайн видео конференции);

от публичного акционерного общества "Курганский машиностроительный завод" - Долгих И.А. (доверенность от 01.01.2021, посредством онлайн видео конференции);

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Кермет" (далее - заявитель, АО "Кермет") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - административный орган, управление) об оспаривании постановления от 15.02.2021 по делу N 052/04/7.29.2-2797/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которым заявителю назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 300000 руб.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23.06.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и необоснованным оспариваемое постановление, отменить его, а производство по административному делу прекратить.

Податель жалобы отмечает, что все описанные в постановлении административным органом действия АО "Кермет" не свидетельствуют о том, что в данном случае обществом был совершен оконченный состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП Российской Федерации. Протокол об административном правонарушении N 052/04/7.29.2-2797/2020 от 15 декабря 2020 года по ч. 1 ст. 7.29.2 КоАП РФ является необоснованным, незаконным и поэтому является недопустимым доказательством.

Податель жалобы считает, что должностное лицо антимонопольного органа при вынесении постановления вышло за пределы обвинения, изложенного в протоколе об административном правонарушении, а суд первой инстанции восполнил существенные недостатки постановления административного органа, положив в основу своего решения фактические обстоятельства, отличные от тех, которые были установлены должностным лицом при вынесении постановления.

В апелляционной жалобе также указывает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что административный орган в данном случае имел право на переквалификацию действий АО "Кермет" с ч. 1 ст. 7.29.2 КоАП РФ на ч. 2 ст.7.29.2 КоАП РФ, так как это противоречит основным задачам и принципам, закрепленным в нормах КоАП РФ, и влечет нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Податель жалобы считает, что судом не дана оценка доводу заявителя, что действия АО "Кермет" квалифицированы административным органом не конкретно и неточно, то есть должностным лицом в постановлении не были определены конкретные признаки состава правонарушения.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 23.06.2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции посредством онлайн заседания представитель управления просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица - публичного акционерного общества "Курганский машиностроительный завод" посредством онлайн заседания выступил против доводов апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, извещен надлежащим образом.

На основании ст.ст. 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие не явившегося в судебное заседание лица, участвующего в деле, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 31.08.2020 в антимонопольный орган поступило обращение ПАО "Курганмашзавод" по вопросу нарушения АО "Кермет" законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В ходе проверки изложенных в обращении фактов антимонопольный орган выявил в действиях (бездействии) АО "Кермет" признаки административного правонарушения и составил в отношении АО "Кермет" 15.12.2020 протокол N 052/04/7.29.2-2797/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела антимонопольным органом 15.02.2021 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 052/04/7.29.2-2797/2020, в котором действия АО "Кермет" квалифицированы по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, Общество привлечено к административной ответственности в соответствии с данной нормой КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 руб.

Данное постановление оспорено АО "Кермет" в арбитражный суд.

При принятии решения об отказе в удовлетворении указанного заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 7.29.2 КоАП РФ отказ или уклонение поставщика российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов, единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), определенного законодательными актами Российской Федерации, актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу, если заключение такого государственного контракта является обязательным для указанных лиц, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Субъектами правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, являются лица (поставщики, подрядчики, исполнители), занимающие в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия субъекта, выразившиеся в отказе или уклонении от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица

В силу части 6.1 статьи 6 Федерального закона N 275-ФЗ от 29.12.2012 "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе) заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 данного закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о государственном оборонном заказе, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий: хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков); хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Согласно статье 6.1 Закона о государственном оборонном заказе, идентификатор государственного контракта присваивается каждому государственному контракту перед включением сведений о нем в реестр контрактов, который ведется в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, присваивается идентификатор государственного контракта, который содержит, в том числе, следующую информацию: 1) идентификационный код государственного заказчика; 2) способ определения поставщика (исполнителя, подрядчика); 3) год заключения государственного контракта; 4) год окончания срока действия государственного контракта; 5) порядковый номер государственного контракта, присваиваемый последовательно в соответствии со сквозной нумерацией в пределах календарного года отдельно в отношении каждого государственного заказчика. Порядок формирования идентификатора государственного контракта устанавливается федеральным органом в области обороны совместно с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, по согласованию с Банком России.

Головной исполнитель включает идентификатор государственного контракта в контракты, заключаемые с исполнителями (пункт 4 части 1 статьи 8 Закона о государственно оборонном заказе).

Как следует из материалов и обстоятельств дела, ПАО "Курганмашзавод" и Министерство обороны Российской Федерации заключили государственные контракты, а также договоры с головными исполнителями на поставку боевых машин пехоты БМП-2, БМП-3, боевых машин десанта 967М2-сб1 и их модификаций.

Судом первой инстанции верно отмечено, что изготовление и поставка продукции в рамках государственного оборонного заказа осуществляется по утвержденной Министерством обороны России конструкторской документации.

Конструкторской документацией предусмотрено, что для изготовления военной техники используются резисторы - С5-35В-25-20 Ом+/-10% ОЖО.4676.541 ТУ, С5-36В-50-22 Ом+/-5% ОЖО.4686.541 ТУ, поставщиком которых является АО "Кермет".

В этой связи АО "Кермет" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение по смыслу Закона о государственном оборонном заказе.

В обжалуемом решении правильно указано на то, что письмом N 002-16-5456 от 29.05.2020 ПАО "Курганмашзавод" довело до сведения АО "Кермет", что оно является соисполнителем по государственным контрактам, заключенным ПАО "Курганмашзавод" и Министерством обороны Российской Федерации, и потребовало от АО "Кермет" заключения отдельных договоров под каждый государственный контракт, с обязательным указанием его номера и идентификатора государственного контракта в тексте договора, а также в спецификации и счете в соответствии с нормами Закона о государственном оборонном заказе.

Письмом N 662/ОМиС от 11.06.2020 АО "Кермет" сообщило, что предусмотреть поставку резисторов в разрезе отдельного государственного контракта не представляется возможным, поставки продукции с приемкой военного представительства Министерства обороны Российской Федерации являются убыточными, дополнительные затраты на сопровождение договоров и отдельных счетов приведут к увеличению убытков от исполнения каждого конкретного договора и поставок продукции с приемкой военного представительства в целом.

С учетом доводов АО "Кермет", письмом N 002-16-6481 от 03.07.2020 ПАО "Курганмашзавод" сообщило о своем согласии на заключение отдельных договоров на поставку продукции для исполнения обязательств в рамках государственного оборонного заказа с правом расчета без использования отдельного счета.

В целях скорейшего урегулирования разногласий при согласовании договорных материалов и избежания срыва исполнения государственного оборонного заказа свое согласие на возможность применения такого способа расчетов подтвердило и 748 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации в письме N 748/654 от 18.06.2020.

В последующих письмах АО "Кермет" вновь сообщило о невозможности обеспечить выполнение требований Закона о государственном оборонном заказе при поставке резисторов в разрезе отдельного государственного контракта, при этом сослалось на отсутствие кадровых, финансовых и технических возможностей постановки и ведения работы с большим количеством отдельных счетов, для ведения раздельного учета затрат в разрезе каждого договора в рамках государственного оборонного заказа.

Суд первой инстанции принял во внимание, что каких-либо иных оснований для отказа от заключения договоров в рамках государственного оборонного заказа АО "Кермет" не приведено, а указанные обстоятельства правомерно признаны антимонопольным органом необоснованными.

Главой 3.1 Закона об оборонном заказе установлен порядок оплаты работ, услуг, продукции в сфере государственного оборонного заказа с использованием отдельного счета.

Режим отдельного счета на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 8.3 Закона по общему правилу предусматривает списание денежных средств только при указании в распоряжении идентификатора государственного контракта и только на отдельный счет, а также запрет совершения операций, предусмотренных в статье 8.4 Закона о государственном оборонном заказе.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктами "а" - "з" пункта 2 части 1 статьи 8.3 Закона о гособоронзаказе установлены исключения из режима отдельного счета, которые делают возможной оплату исполненного контракта не на отдельный счет.

ПАО "Курганмашзавод" и представительство Министерства обороны Российской Федерации выражали свое согласие на заключение отдельных договоров на поставку продукции для исполнения обязательств в рамках государственного оборонного заказа с правом расчета без использования отдельного счета.

Поскольку АО "Кермет" является соисполнителем по государственным контрактам в рамках государственного оборонного заказа, единственным поставщиком комплектующих в соответствии с конструкторской документацией, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключение договора по правилам Закона о государственном оборонном заказе является для него обязательным, Законом предусмотрен раздельный учет результатов финансово-хозяйственной деятельности, ссылки заявителя на отсутствие у него программной платформы, позволяющей с учетом специфики производства вести раздельный учет, не являются доказательством наличия обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Суд первой инстанции верно отметил, что указанные действия АО "Кермет" образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 24.03.2005 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Исходя из приведенных правовых позиций высших судебных инстанций, содержащаяся в протоколе об административном правонарушении неправильная квалификация правонарушения не препятствует привлечению правонарушителя к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией при условии, что указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства достаточны для определения иной квалификации, рассмотрение данного дела отнесено к компетенции соответствующих должностных лиц или несудебных органов, а назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Несмотря на то, что в протоколе об административном правонарушении антимонопольный орган квалифицировал действия АО "Кермет" по части 1 статьи 7.29.2 КоАП РФ, фактически протокол содержит все квалифицирующие признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 названной статьи. В этой связи, а также с учетом того, что санкции частей 1 и 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ предусматривают аналогичную санкцию, суд первой инстанции правомерно посчитал, что переквалификация вмененного АО "Кермет" правонарушения и привлечение его к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ не противоречит основным задачам и принципам, закрепленным в нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не влечет нарушения прав и охраняемых законом интересов АО "Кермет".

Доводы в апелляционной жалобе АО "Кермет" об обратном основаны на неверном понимании приведенных выше норм закона.

В обжалуемом решении правильно указано на то, что каких-либо существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, не позволивших АО "Кермет" реализовать предоставленные ему нормами КоАП РФ процессуальные права и гарантии, антимонопольным органом не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, административное наказание назначено в минимальном размере санкции части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, с учетом отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом антимонопольного органа о невозможности квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Согласно статье 3 Закона о государственном оборонном заказе, государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Государственный контракт по государственному оборонному заказу - договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по государственному оборонному заказу и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность.

Контракт - договор, заключенный в письменной форме головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставки продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения государственного оборонного заказа, и предусматривающий в том числе, обязательства сторон и их ответственность.

Судом первой инстанции верно отмечено, что в соответствии с частью 6.1 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Статьей 15 Конституции РФ закрепляется общеправовой принцип, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Лицо, вступая в какие-либо отношения, должно знать о наличии обязанностей, возложенных на него государством. Кроме этого, лицо должно обеспечить их выполнение в точном соответствии с законом, что подразумевает под собой соблюдение той степени заботливости и осмотрительности, которая необходима для исполнения правил и норм, установленных законом.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного, а также для применения части 3.2 статьи 3.4 КоАП РФ и снижения размера назначенного административного штрафа с учетом объекта посягательства правонарушения, а также с учетом того, что Обществом не указаны какие-то исключительные обстоятельства совершения правонарушения, кроме проявленного пренебрежения к исполнению возложенных на него обязанностей нормами Закона о государственном оборонном заказе.

Довод заявителя о том, что административным органом при вынесении постановления не исследован такой квалифицирующий признак части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, как наличие экономической и технологической обоснованности в действиях АО "Кермет" при согласовании условий договоров (фактическое наличие комплектующих для изготовления необходимой продукции, складские остатки), верно отклонен судом первой инстанции, поскольку сам заявитель в переписке с ПАО "Курганмашзавод" не ссылался на наличие таких обстоятельств и не представил доказательства их наличия ни своему контрагенту, ни антимонопольному органу, ни в суд.

Суд первой инстанции учел, что проанализированная антимонопольным органом переписка заявителя с ПАО "Курганмашзавод", его многочисленные письма с указанием на невозможность обеспечить исполнение обязательств в рамках государственного оборонного заказа не являются согласованием условий договоров, а правомерно расценены антимонопольным органом как уклонение от заключения договоров. Дата совершения правонарушения - 20.07.2020 определена антимонопольным органом по дате последнего письма АО "Кермет" в исследуемой переписке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, которое не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем на основании части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вынес правильное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы опровергаются имеющимися в деле доказательствами и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и установленных по делу обстоятельств, следовательно, они не могут повлиять на законность и обоснованность выводов, сделанных судом в обжалуемом решении.

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных по делу фактических обстоятельств дела не свидетельствует о принятии судом незаконного решения.

Аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу настоящего спора, повлияли бы на обоснованность и законность либо опровергли бы выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения верно установил все значимые обстоятельства по делу и правильно применил нормы законодательства, подлежащие применению к спорным правоотношениям.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 июня 2021 года по делу N А49-2175/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Корастелев

Судьи

Е.Г. Попова С.Ю. Николаева