Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 05АП-4061/21 по делу N А24-4068/2020

г. Владивосток

24 августа 2021 г.

Дело N А24-4068/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.И. Логуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Единая дежурно-диспетчерская служба Елизовского муниципального района",

апелляционное производство N 05АП-4061/2021

на решение от 19.05.2021

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-4068/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "КапиталСтройИнвест"

к муниципальному казенному учреждению "Единая дежурно-диспетчерская служба Елизовского муниципального района"

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта,

при участии: от истца: адвокат Хлабыстин Н.Н. по доверенности от 17.03.2021, сроком действия на 2 года, удостоверение адвоката;

от ответчика - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КапиталСтройИнвест" (далее - истец, ООО "КапиталСтройИнвест") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному казенному учреждению "Единая дежурно-диспетчерская служба Елизовского муниципального района" (далее - ответчик, МКУ "ЕДДС ЕМР") о признании решения муниципального казенного учреждения "Единая дежурно-диспетчерская служба Елизовского муниципального района" об одностороннем расторжении муниципального контракта от 16.10.2019 N 0138300000119000375 "На выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания с установкой вентилируемого фасада с утеплением наружных стен административного здания, расположенного по адресу: ул. Ленина, д. 10, г. Елизово, Камчатский край", в рамках реализации муниципальной программы "Совершенствование системы муниципального управления и укрепление гражданского общества в Елизовском муниципальном районе на 2014-2021 годы" недействительным.

Решением арбитражного суда от 19.05.2021 исковые требования истца, признаны обоснованными и удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Доводы жалобы сводятся к тому, что представленное экспертное заключение не может являться допустимым доказательством, поскольку оно не соответствует требованиям действующего законодательства, является непроверяемым домыслом, необоснованным нормативными требованиями и актами. В дополнениях к апелляционной жалобе указал, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, кроме случаев предусмотренных статей 95 Закона N 44-ФЗ, при этом временная невозможность исполнения обязательств подрядчиком не предусмотрена данной нормой в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта и при заключении дополнительного соглашения, предусматривающего изменение сроков исполнения контракта оно являлось бы ничтожным. По мнению апеллянта, подрядчик, принимая участие в аукционе, должен был, действуя разумно и добросовестно оценить свои возможности, а также имел возможность внести при необходимости изменения в аукционную документацию, однако своим правом общество не воспользовалось, в связи с чем, предъявление претензий заказчику о непригодной проектной документации необоснованно. Как указал апеллянт, подрядчик заявил о невозможности выполнения работ только 03.02.2020, в то время как срок завершения работ 20.03.2020. Полагает, что совершенные подрядчиком нарушения условий контракта повлекли для заказчика невозможность достижения цели осуществления капитального ремонта в предусмотренный контрактом срок.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы письменного отзыва, полагает решение суда правильным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

Извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ответчик, в судебное заседание не явился, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу по существу в отсутствие указанного лица, по имеющимся в деле доказательствам.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено из материалов дела, 16.10.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0138300000119000375, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту фасада здания с установкой вентилируемого фасада с утеплением наружных стен административного здания, расположенного по адресу: ул. Ленина, д. 10, г. Елизово, Камчатский край (далее - работы) в соответствии с проектной документацией, техническим заданием согласно приложению N 1 к настоящему контракту и локальным сметным расчетам согласно приложению N 2 к настоящему контракту, а заказчик обязуется принять и своевременно оплатить работы подрядчика в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 20.03.2020. Работы могут быть выполнены и сданы досрочно.

Выполняемые работы должны по качеству соответствовать установленным для данного вида работ нормам и правилам, а также условиям настоящего контракта. Работы выполняются силами, материалами, техническими средствами подрядчика (пункт 1.3 контракта).

Цена муниципального контракта в силу пункта 2. 1 составляет 11 228 003 рубля 85 копеек (НДС не облагается).

Положениями пункта 10.4 контракта предусмотрено, что его расторжение допускается по соглашению сторон или решения суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в случае нарушения Подрядчиком существенных условий Контракта, предварительно письменно уведомив об этом подрядчика. Сторонами настоящего спора согласованы и иные условия контракта, в частности положения о порядке разрешения споров, об обстоятельствах непреодолимой силы и другие.

В ходе выполнения работ подрядчиком были выявлены несоответствия (ошибки) в проектно-сметной документации шифр НТ-211, которая получила положительное заключение Государственной экспертизы от 02.09.2019 N 41-1-0259-19.

Ввиду невозможности исполнения условий контракта подрядчик неоднократно предлагал ответчику согласовать дополнительный объём работ и срок выполнения работ, а также устранить ошибки проекта (письма от 17.01.2020 N 11-ф, от 03.02.2020 N 13-ф). Заказчик направил подрядчику ответ от 03.02.2020 N 29, которым отказал истцу в части изменения условий договора.

Полагая невозможным надлежащее выполнение работ по контракту по имеющейся документации, подрядчик на основании статей 716, 743 ГК РФ, принял решение о приостановлении работ.

23.03.2020 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с существенным нарушением подрядчиком сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту от 16.10.2019 N 0138300000119000375.

Посчитав односторонний отказ необоснованным истец обратился е ответчику с претензией, в которой просил отменить принятое решение об одностороннем отказе и предлагал ответчику расторгнуть контракт по соглашению сторон с компенсацией фактически понесенных расходов.

Отказ ответчика (письмо от 11.06.2020 N 198) в удовлетворении претензионных требований, послужил основанием для обращения подрядчика в суд за защитой нарушенных прав

Разрешая спор по существу, арбитражный суд верно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2).

Пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктом 10 контракта.

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 ГК РФ, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствию его закону.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.03.2020 заказчик в качестве основания прекращения контрактных обязательств, заявил о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, указав, что работы должны быть выполнены до 20.03.2020, однако к моменту расторжения контракта 23.03.2020 работы не выполнены.

Как установлено судом первой инстанции из материалов дела, решение об одностороннем отказе вручено подрядчику 23.03.2020 (том 1, л.д.140), следовательно, контракт считается расторгнутым 03.04.2020 по истечении десятидневного срока, установленного частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Выражая несогласие с решением об одностороннем отказе от исполнения договора, истец привел довод о том, что в ходе выполнения работ подрядчиком выявлены несоответствия (ошибки) в проектно-сметной документации шифр НТ-211, которая получила положительное заключение Государственной экспертизы от 02.09.2019 N 41-1-0259-19.

В частности, имеются расхождения по марке бетона в рабочей и сметной документации, отдельные виды работ не учитывают фактический объем, в сметном расчете и в техническом задание не предусмотрено устройство лесов, не предусмотрены работы по обшивке откосов, имеются разночтения по композитным панелям. Указанные недостатки влекут за собой увеличение как объемов, видов работ, так и стоимости. Однако заказчиком недостатки, заявляемые подрядчиком, не устранены, что препятствовало выполнению работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Поскольку выполнение работ для подрядчика не представилось возможным ввиду отсутствия недостатков проектной документации, необходимости использования строительных лесов для выполнения работ (не предусмотрены проектно-сметной документацией), подрядчик в порядке, предусмотренном статьями 716, 743 ГК РФ, предупредив заказчика об указанных обстоятельствах (письмо от 07.02.2020 N 16-ф), принял решение о приостановлении работ по контракту.

До принятия указанного решения подрядчик предлагал заказчику согласовать дополнительный объём работ и срок выполнения работ, а также устранить ошибки проекта (в частности, письма от 17.01.2020 N 11-ф, от 03.02.2020 N 13-ф), однако получил отказ от ответчика. Ответчик письмом от 03.02.2020 N 29 отказал истцу в части изменения условий договора. По утверждению подрядчика, отказ заказчика от корректировки и согласования недочётов проекта и технического задания, следовательно, дополнительных объёмов и сроков выполнения работ, привело к невозможности выполнения надлежащим образом обязательств по контракту подрядчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ввиду возникновения между сторонами спора разногласий по вопросу примененной в сметном расчете расценки одномачтового подъемника и лесов, судом назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено Союзу "Торгово-промышленная палата Камчатского края", предоставившего заключение N 0700000063 от 19.03.2021.

По результатам проведенного исследования, эксперт пришел к выводу о том, что в соответствии с проектом монтаж вентиляционного фасада должен производиться со строительных лесов с использованием других средств подмащивания: грузовые одномачтовые подъемники грудоподъемностью 500 кг и высотой подъема 35 метров, предназначены для подачи груза рабочим, осуществляющим монтаж фасада с лесов. Перемещение людей на грузовых мачтовых подъемниках запрещена. На вопрос о том, при помощи каких устройств или механизмов должны производиться работы по устройству фасада на высоте более 3.5 м, эксперт ответил, что такие работы возможно производить при помощи устройств:

1. строительные леса (стоечные приставные);

2. подвесные монтажные подъемники - люльки;

3. мачтовые монтажные подъемники.

На вопрос о возможности стопроцентного выполнения работ по устройству 100 кв.м. фасада трудозатратами 334,6 человек с подъемника, количество часов количество часов работы которого составляет 34,02 машино-часа, эксперт дал ответ о невозможности в связи с тем, что:

- в соответствии с "Профстандартами машиниста подъемника", машинист обязан контролировать весь процесс работы подъемника и время его работы не может составлять 10% от общего количества затраченного на устройство вентилируемого фасада времени;

- согласно технических характеристик подъемников фасадных, а именно скорости подъема груза и размера платформы, с которой можно осуществлять фасадные работы, 34,02 машино-часа недостаточно для устройства 100 кв.м, фасада с учетом подготовительных работ и утепления стен;

- в расценке ФЕР 15-01-090-01 не учтен монтаж и демонтаж фасадного подъемника, в связи с применением двухцветных панелей Краспан Композит.

На вопрос о том предусматривает ли расценка ФЕР 15-01-090-01 устройство строительных лесов, а в случае, если их устройство необходимо в соответствии с проектом, производится ли расчет стоимости по их устройству отдельно от этой расценки, эксперт дал ответ, что расценка ФЕР 15-01-090-01 не предусматривает устройство строительных лесов. В связи с тем, что устройство строительных лесов предусмотрено проектом, расчет стоимости по их устройству должен производиться отдельно от этой расценки.

Исследовав заключение судебной экспертизы Союза "Торгово-промышленная палата Камчатского края", суд пришел к выводу о том, что представленное заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется. Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Повторно оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение Союза "Торгово-промышленная палата Камчатского края" суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом возражения апеллянта относительно того, что заключение эксперта не может быть допустимым доказательством, коллегия признает безосновательными ввиду непредставления ответчиком вопреки статье 65 АПК РФ доказательств опровергающих выводы заключения экспертизы.

Доводы о членстве истца в Союзе "Торгово-промышленная палата Камчатского края" в качестве основания недопустимости такого заключения, апелляционным судом отклоняются, поскольку ответчик не обосновал каким образом членство истца в указанной организации с учетом её организационно-правовой формы, условий участия, привело к заинтересованности эксперта либо недостоверности выводов эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Отводов эксперту при назначении экспертизы по указанным основаниям ответчик не заявлял. Сомнения ответчика в профессиональной деятельности эксперта надуманны.

С учетом изложенного, оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ подрядчиком по контракту обусловлено недостатками проектной документации, т.е. независящими от истца обстоятельствам.

Продолжение выполнения работ могло повлечь для подрядчика риск отказа в оплате фактически выполненных работ (увеличенных по объему и видам).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (пункт 1 статьи 718 ГК РФ).

Материалами дела подтверждено и ответчиком не оспорено, что в ходе выполнения работ по контракту выявлены несоответствия проектной документации, не предусмотрена расценка по применению строительных лесов, о чем заказчик неоднократно уведомлялся, что подтверждается представленными в материалы дела перепиской сторон, однако заказчик на данные замечания не отреагировал. Необходимость применения лесов в ходе выполнения работ подтверждена заключением экспертизы.

При установленных обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что подрядчик действовал добросовестно и принял все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, и вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ не имеется. Следовательно, у заказчика отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения контракта со ссылкой на обстоятельства, которые возникли не по вине подрядчика, в связи с чем заявленное требование правомерно удовлетворено судом.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 19.05.2021 по делу N А24-4068/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков