Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 20АП-3568/21 по делу N А09-10040/2020

г. Тула

24 августа 2021 г.

Дело N А09-10040/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.08.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тимашковой Е.Н. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акуловой О.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы", управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области, акционерного общества "Транснефть-Дружба" на решение Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2021 по делу N А09-10040/2020 (судья Петрунин С.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы" (г. Самара, ОГРН 1106316014661, ИНН 6316159863) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Транснефть-Дружба" (г. Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178), общества с ограниченной ответственностью "Нефтетех" (г. Москва), о признании незаконным решения от 02.09.2020 и бездействия,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы": - Борисов С.А. (доверенность от 12.01.2021 N 12-01-1),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области: - Семенцова О.И. (доверенность от 05.07.2019 N 23),

от акционерного общества "Транснефть-Дружба": - Сподобцев А.И. (доверенность от 05.07.2019 N 550),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 02.09.2020 по результатам рассмотрения жалобы N 032/10/18.1- 1043/2020 в части указания на наличие иных оснований для отклонения заявки общества от участия в аукционе в электронной форме и признании незаконным бездействия управления от 02.09.2020 по результатам рассмотрения жалобы N 032/10/18.1-1043/2020, выраженное в невыдаче в адрес АО "Транснефть-Дружба" (далее - АО "Транснефть-Дружба") обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Транснефть-Дружба" и общество с ограниченной ответственностью "Нефтетех".

Решением Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, общество, управление и АО "Транснефть-Дружба" обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции управление указывает на то, что суд необоснованно признал незаконным решение управления от 02.09.2020 в части наличия иных оснований для отклонения заявки общества от участия в аукционе в электронной форме. Ссылается на то, что суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса на дату окончания подачи заявки.

АО "Транснефть-Дружба" в апелляционной жалобе указывает, что у управления было достаточно оснований для правомерного отклонения заявки общества. Полагает, что для обеспечения действий по отслеживанию факта исполнения обществом просроченных более 30 дней договорных обязательств по состоянию на 20.08.2020 АО "Транснефть-Дружба" должно было надлежащим образом извещено участником закупки о наличии у него таких неисполненных обязательств.

В обоснование своей позиции общество указывает на то, что суд не указал название закона или нормативного правового акта, на соответствие которому проверены решения и бездействие управления от 02.09.2020; не указал на обязанность управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем совершения определенных действий в установленный судом срок.

Проверив в порядке, установленном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 24.08.2020 в адрес управления поступила жалоба общества на действия организатора закупки АО "ТранснефтьДружба" при проведении аукциона в электронном виде по лоту N 1400-D01-К-17-00943- 2020 "ДР-20.03-21.079 Оборудование средств связи и системы охранного видеонаблюдения" (извещение N 32009317667.

В ходе рассмотрения жалобы управлением установлено, что АО "Транснефть - Дружба" 14.07.2020 разместило извещение N 32009317667 и документацию о закупке по лоту N 1400-D01-К-17-00943-2020 "ДР-20.03-21.079 Оборудование средств связи и системы охранного видеонаблюдения" на официальном сайте http://zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке https://utp.sberbank-ast.ru со сроком окончания подачи заявок до 10:00 30.07.2020. Способ закупки - аукцион в электронной форме.

В установленные сроки поступили 2 (две) заявки на участие в закупке.

Согласно решению конкурсной комиссии, оформленному протоколом от 13.08.2020 N 1400-D01- K-17- 00943-2020/Д, к участию в закупке не допущен участник N 2 - общество на основании п. 7.5.2 Положения о закупке - наличие у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса.

По результатам рассмотрения жалобы управление пришло к следующим выводам: действия заказчика - АО "Транснефть-Дружба", выразившиеся в отклонении заявки общества раннее даты подведения итогов неправомерны, не соответствуют положениям о закупке; содержащаяся в заявке общества на участие в закупке информация в отношении соответствия требованиям, установленным документацией о закупке, недостоверна, что является самостоятельным основанием отклонения заявки участника.

Решением Брянского управления от 02.09.2020 жалоба общества признана обоснованной, в действиях АО "Транснефть - Дружба" признано нарушение требований ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Общество, считая данное решение в части указания на наличие иных оснований для отклонения заявки общества от участия в аукционе в электронной форме и бездействие управления, выразившееся в невыдаче в адрес АО "Транснефть-Дружба" обязательного для исполнения предписания, не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции установлено, что на дату подачи заявки у общества имелся факт неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств по поставке товаров, подтвержденный претензией от 10.07.2020 N ТДВ/07-18/12301, направленной ООО "Транснефть - Дальний Восток" в адрес общества.

Согласно расчету неустойки, приложенному к претензии от 10.07.2020 N ТДВ/07-18/12301, неисполненными на дату предъявления данной претензии являлись 4 позиции - сигнал воздушный, GPS-навигатор, комплект досмотровых щупов портативный, лебедка ручная, - сроки поставки по которым указаны как 30.06.2020. Заявка на участие в закупке подана обществом 30.07.2020, то есть на 30-й день просрочки. Таким образом, на дату подачи заявки у общества отсутствовали просроченные более 30 дней обязательства.

Из текста приложенного к претензии расчета неустойки от 19.08.2020 N ТДВ/07- 18/15068 следует, что непоставленными на дату предъявления данной претензии являлись 11 позиций, сроки поставки по каждой из которых указаны как 31.07.2020, то есть на дату выставления данной претензии все неисполненные обязательства были просрочены на 19 дней. При таких обстоятельствах на дату определения итогов закупки у общества отсутствовали просроченные более 30 дней обязательства. Таким образом, комиссия Брянского УФАС вышла за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе установила иные нарушения

Суд области установил, что решение управления в обозначенной части не отвечает требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Оспариваемым решением от 02.09.2020 жалоба общества признана обоснованной, установлен факт нарушения заказчиком АО "Транснефть - Дружба" требований ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, материалы переданы должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждения административного производства.

Вместе с тем, предписание для устранения нарушения в адрес АО "ТранснефтьДружба" управлением не выдавалось. При этом суд первой инстанции посчитал, что управление обязано выдать предписание, поскольку выявленные нарушения поименованы в перечне, предусмотренном ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ) к полномочиям антимонопольного органа отнесено рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Порядок рассмотрения таких жалоб установлен ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилами данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (ч. 17 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ (ч. 20 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с п. 45 Постановления пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в тех случаях, когда Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы реализуют контрольно-надзорные функции в иных сферах правового регулирования, правила реализации полномочий, установленные Законом N 135-ФЗ, не применяются, если иное прямо не предусмотрено законодательством. Например, порядок рассмотрения дел, предусмотренный главой 9 Закона N 135-ФЗ не применяется при нарушении положений данного закона, когда имеются признаки нарушения ст. 17 N 135-ФЗ. Иное прямо предусмотрено в отношении жалоб участников закупки на действия (бездействие) заказчика при проведении по правилам Закона о закупках конкурентных закупок, которые в силу ст. 18.1 N 135-ФЗ. подлежат рассмотрению в установленном данной нормой порядке, но по основаниям, установленным ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Довод управления и общества о том, что у управления было достаточно оснований для правомерного отклонения заявки общества подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как верно отметили апеллянты, при выявлении управлением фактов и обстоятельств, не изложенных непосредственно в жалобе участника закупки на действия заказчика закупки, могут привести исключительно к нарушению прав и законных интересов заказчика закупки (так как проверяются о оцениваются действия/бездействия заказчика закупки), то акт антимонопольного органа, вынесенный по результатам такого рассмотрения, может быть оспорен по указанному основанию только заказчиком закупки.

Таким образом, рассмотрение управлением жалобы общества от 24.08.2020 N 032/10/18.1-1043/2020 в объёме, имевшем место, в данном случае не является достаточным основанием для признания незаконным решения управления 02.09.2020 N 7397, вынесенного по результатам такого рассмотрения.

Более того данным решением жалоба общества признана обоснованной, установлен факт нарушения заказчиком АО "Транснефть - Дружба" требований ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, материалы переданы должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждения административного производства.

Рассмотрение жалобы общества осуществлялось в пределах доводов жалобы, поскольку основным доводом жалобы являлось неправомерное отклонение участника от дальнейших этапов закупки, обстоятельства отклонения и являлись предметом рассмотрения в заседании комиссии. Кроме того, для целей принятия решения о возможности или невозможности выдачи заказчику закупки АО "Транснефть - Дружба" предписания, отвечающего условию законности и исполнимости, управление должно было установит все факты, относящиеся к вопросу допуска или недопуска участников закупки, с целью восстановления нарушенных прав заявителя жалобы и исключения необоснованного нарушения прав иных участников закупки.

Соответственно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания решения управления по результатам рассмотрения жалобы незаконным в части указания на наличие иных оснований для отклонения заявки общества от участия в аукционе в электронной форме.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод об отсутствии неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса на дату окончания подачи заявки.

Как следует из материалов дела, документация о закупке не содержит указаний, что сведения в форме 1 должны быть предоставлены на дату окончания подачи заявки. Так в разделе 9 Инструкции участника закупки предусмотрено подтверждение соответствия участника единым квалификационных требовании к участникам закупки. Согласно п. 9.1.10 участник обязан подтвердить отсутствие у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса.

В подтверждение соответствия установленному требованию участник закупки должен представить заявку на участие в закупке по Форме 1 к настоящей инструкции для участника закупки, в которой он в декларативной форме указывает на соответствие данному требованию, путем проставления отметки о наличии ("Имеется") или отсутствии ("Отсутствует") в отношении него указанных обстоятельств.

При этом разделом 9 Инструкции не предусмотрено что сведения, определенные п. 9.1.10 Инструкции, указываются участником закупки на дату подачи заявки на участие в закупке, как например по сведениям, предусмотренным п. 9.1.2. Инструкции.

Общество, при заполнении и подаче 30.07.2020 заявки на участие в закупке по лоту N 1400-DQ1-K-17-00943-202Q располагая сведениями:

- о наличии неисполненных просроченных на 30 дней договорных обязательств по поставке товаров перед ООО "Транснефть - Дальний Восток" подтвержденных претензией от 10.07.2020 N ТДВ/07-18/12301 (товар, предусмотренный позицией п. 13 расчета неустойки к претензии);

- о дате отгрузке товара, предусмотренного позицией п. 13 расчета неустойки к претензии, позднее 30.07.2020 и вручение указанного товара покупателю позднее 04.08.2020 (удаленность складе отгрузки в г. Самара от склада получения в Приморском крае)

- о дате открытия доступа заказчику к заявкам на участие в закупке (04.08.2020) и дате рассмотрения и допуска Заказчиком заявок участников закупки (13.08,2020).

Следовательно, общество должно было указать в заявке сведения о наличии у него перед ОСТ (в лице ООО "Транснефть - Дальний Восток") неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями) по поставке товаров. Однако заявка была оформлена без учета вышеуказанных требований Инструкции и потому подлежала отклонению по основаниям, установленным п. 7.5.2 Положения о закупках ("установление недостоверности, содержащейся в заявке на участие в закупке информации в отношении соответствия требованиям, установленным документацией о закупке").

Необходимо также отметить, что общество не подавало жалобы на положения документации о закупке, из чего следует, что участник был согласен со всеми условиями закупки и должен был оформить свою заявку, в соответствии с требованиями документации о закупке, определяющими предоставление сведений в заявке по состоянию на дату подведения итогов.

Также, суд второй инстанции находит обоснованными доводы жалоб о том, что судом области неправомерно признано незаконным бездействие управления о невыдаче предписания.

Установление антимонопольным органом фактов нарушения заказчиком закупки требований части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ само по себе не является основанием выдачи обязательного для исполнения предписания. Выдаваемое управлением предписание должно отвечать принципам законности и исполнимости. Однако в рассматриваемом случае в ходе рассмотрения жалобы общества управление пришло к выводу о том, что заказчик правомерно отклонил заявку участника в силу наличия иных обстоятельств отклонения, чем фактические.

Таким образом, управлением установлено наличие у АО "Транснефть - Дружба" оснований для правомерного отклонения заявки общества. Выдача предписания в рассматриваемом случае управлением обоснованно признана невозможной в силу его заведомой неисполнимости.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что обязывая административный орган выдать предписание, суд первой инстанции не учёл, что в действующей системе правового регулирования отсутствуют нормы обязывающего характера, предусматривающие выдачу предписания. Соответствующие нормы имеют диспозитивный характер и решение данного вопроса в любом случае отнесено к компетенции управления с учётом конкретных фактических обстоятельств спора.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы" и находит решение по настоящему делу подлежащим отмене.

АО "Транснефть - Дружба" в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 28.04.2021 N 18009.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 13.04.2021 по делу N А09-10040/2020 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы" (г. Самара, ОГРН 1106316014661, ИНН 6316159863) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Межотраслевые инженерные системы" (г. Самара, ОГРН 1106316014661, ИНН 6316159863) в пользу акционерного общества "Транснефть-Дружба" (г. Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) 1500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить акционерному обществу "Транснефть-Дружба" (г. Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.04.2021 N 18009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

В.Н. Стаханова Е.Н. Тимашкова