Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 03АП-3931/21 по делу N А33-30342/2020

г. Красноярск

24 августа 2021 г.

Дело N А33-30342/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "17" августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" августа 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой"): Трубачевой М.В., представителя на основании доверенности от 11.05.2021 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс"): Хамитовой З.А., представителя на основании доверенности от 21.12.2020 N 284/20 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю и общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" мая 2021 года по делу N А33-30342/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой" (ИНН 2463216530, ОГРН 1092468046615, далее - заявитель, ООО "СибПромСтрой") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15.07.2020 N 024/07/3-1937/2020.

Определением от 21.10.2020 заявление принято к производству суда, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215,ОГРН 1032402976870, далее - третье лицо, ООО "КрасКом").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "20" мая 2021 года по делу N А33-30342/2020 заявление удовлетворено. Решение Красноярского УФАС России от 15.07.2020 N 024/07/3-1937/2020 признано недействительным. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения жалобы ООО "СибПромСтрой", с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда. С Красноярского УФАС России в пользу ООО "СибПромСтрой" взыскано 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России и ООО "КрасКом" обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Красноярское УФАС России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении требования заявителя отказать. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не содержат положений, обязывающих антимонопольный орган при принятии жалобы к рассмотрению в порядке статьи 18.1 данного Закона совершать предусмотренные главой 9 данного Закона действия в рамках рассмотрения жалобы и принятии решения по жалобе, давать оценку наличию, отсутствию в обжалуемых действиях нарушения антимонопольного законодательства; рассматривая жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями принимать решения только по нарушениям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках;

- нерассмотрение обращения в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции является бездействием антимонопольного органа, которое является самостоятельным предметом обжалования; заявитель такое бездействие не обжаловал;

- действия по разработке Положения о закупках, его утверждению, содержание Положения о закупках не отнесены к действиям (бездействию), которые могут быть рассмотрены антимонопольным органом при осуществлении контрольных функций за соблюдением Закона о закупках заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг; Закон о закупках не определяет лицо, которое разрабатывает Положение о закупках;

- у антимонопольного органа не было никаких оснований признавать заказчика нарушившим Закон о закупках или Положение о закупках

- заявитель не приводит доказательств, что обжалуемым решением нарушаются его права.

ООО "КрасКом" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания решения антимонопольного органа от 15.07.2020 N 024/07/3-1937/2020 недействительным, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы третье лицо ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не рассмотрен по существу заявленный в обращении общества довод относительно ограничения конкуренции в результате оспариваемой закупочной деятельности общества, не рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, является ошибочным;

- вывод суда первой инстанции о том, что установление такого способа негативной оценки опыта работы участника закупки как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов, поскольку прежде всего не позволяет участникам торгов получить, соотнести и проверить соответствующую информацию ни в отношении самого себя, ни в отношении иных лиц, подавших заявки на участие торгов, является неправильным;

- вывод суда первой инстанции о том, что действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей, не имеет правового значения.

ООО "СибПромСтрой" представлен отзыв на апелляционные жалобы, в котором заявитель не согласился с доводами апелляционных жалоб, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал требования своей апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы; поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционных жалоб не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Красноярское УФАС России, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определений о принятии апелляционных жалоб к производству, а также публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

ООО "КрасКом" проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту водопроводных сетей по ул. Щорса, 31а-27 для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3383-2020-КрасКом, извещение 32009159905).

По результатам проведения запроса предложений в электронной форме подписан протокол N 96/КрасКом по вопросам повестки дня заседания постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом", проводимого 26.06.2020 (дата подписания протокола - 29.06.2020), согласно которому у участника с порядковым номером N 404089 (ООО "СибПромСтрой") в графе рейтинга критериев оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" указано значение - 0 (ноль).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "СибПромСтрой" на действия организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в неверной оценке заявки подателя жалобы. Согласно доводам жалобы, заявке ООО "СибПромСтрой" по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" необоснованно присвоено 0 баллов.

Заявитель указывает, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "КрасКом", а так же таблица 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту водопроводных сетей по ул. Щорса, 31а-27 для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3383-2020-КрасКом), в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" "0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом", а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Красноярским УФАС России вынесено решение N 024/07/3-1937/2020 от 15.07.2020, согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Исходя из решения от N 024/07/3-1937/2020 от 15.07.2020 комиссией установлены следующие обстоятельства и комиссия пришла к следующим выводам.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Закона о закупках, на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Полномочия антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением Закона о закупках установлены в частях 10-13 статьи 3 названного закона. Из указанных норм следует, что контроль за соблюдением Закона о закупках осуществляется путем рассмотрения жалоб участников закупки в порядке статьи 18.1 Закона.

Перечень возможных для обжалования нарушений, допущенных организатором закупки, заказчиком, Закона о закупках содержится в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Следовательно, только перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках действия организатора закупки, заказчика могут являться предметом контроля антимонопольного органа. Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, содержание Положения о закупках не может быть предметом обжалования и, соответственно антимонопольным органом в рамках рассмотрения в порядке статьи 18.1 Закона жалоб на проведение закупок в соответствии с Законом о закупках не может быть дана оценка содержанию Положения о закупках на предмет его соответствия требованиям действующего законодательства.

Жалоба ООО "СибПромСтрой" была принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем доводы жалобы, касающиеся Методики оценки предложений участников закупки, содержащейся в Положении о закупках, не могут быть рассмотрены, т.е. указанные доводы жалобы оставлены без рассмотрения.

Предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют критериям оценки, перечисленным в части 1.8 Методики. Установленный в закупочной документации рассматриваемый порядок оценки по критерию "опыт участника" закупки является тождественным порядку оценки по данному критерию, содержащемуся в Положении о закупках.

Действия организатора закупки по установлению порядка оценки по критерию "опыт участника" являются правомерными, соответствующими Положению о закупках, и как следствие, Закону о закупах.

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 14.1. и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 "Рейтинг предложения участника закупки товаров" закупочной документации. Из таблицы 2 "Рейтинг предложения участника закупки товаров" закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является "Опыт выполнения аналогичных договоров" (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов - за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

В распоряжении Красноярского УФАС России имеются претензии N 18-118511 от 26.12.2018 и N 18-95159 от 02.10.2019 о взыскании неустоек за нарушение сроков выполнения договоров подряда, направленные в адрес ООО "СибПромСтрой". Сумма претензии N 18-118511 от 26.12.2018 была оплачена ООО "СибПромСтрой" в досудебном порядке, что свидетельствует о признании указанной претензии ООО "СибПромСтрой".

Также в Красноярском УФАС России имеются акты-предписания по договору подряда N 19/752 от 24.07.2019, заключенному ООО "КрасКом" с ООО "СибПромСтрой", из которых следует, что ООО "СибПромСтрой" неоднократно допускались нарушения условий указанного договора.

Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные документы подтверждают, что у ООО "СибПромСтрой" имеется негативный опыт работы с ООО "КрасКом", который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

В протоколе от 02.07.2020 зафиксировано решение закупочной комиссии о присвоении подателю жалобы (заявка 404089) 0 (ноль) баллов по критерию "Опыт участника закупки".

Не согласившись с решением антимонопольного органа N 024/07/3-1937/2020 от 15.07.2020 ООО "СибПромСтрой" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что Красноярское УФАС России является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством, указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришёл к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупке услуг, проводившейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

При этом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа, при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, Законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, изложенное не освобождает комиссию антимонопольного органа от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценки антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров".

Исходя из оспариваемого решения, организатором закупки в материалы жалобы были представлены претензии N 18-118511 от 26.12.2018 и N 18-95159 от 02.10.2019 о взыскании неустоек за нарушение сроков выполнения договоров подряда, направленные в адрес ООО "СибПромСтрой". Сумма претензии N 18-118511 от 26.12.2018 была оплачена ООО "СибПромСтрой" в досудебном порядке, что свидетельствует о признании указанной претензии обществом.

Также в Красноярский УФАС России представлены акты-предписания по договору подряда N 19/752 от 24.07.2019, заключенному ООО "КрасКом" с ООО "СибПромСтрой", из которых следует, что обществом неоднократно допускались нарушения условий указанного договора.

На основании анализа представленных организатором закупки документов Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные документы подтверждают, что у ООО "СибПромСтрой" имеется негативный опыт работы с ООО "КрасКом", который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующего требования закупочной документации.

При подаче дополнения к жалобе ООО "СибПромСтрой" указал следующее:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения вышеуказанного коэффициента рейтинга критериев оценки.

- Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс", а так же таблица 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту водопроводных сетей по ул. Щорса, 31а-27 для нужд ООО "КрасКом" (Закупка N 3383-2020-КрасКом), в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" "0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом", а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, установленная в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в таблице 2 раздела 9 закупочной документации, в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" - 0 баллов) на основании того, что обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не рассмотрен по существу довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта, также как и не рассмотрен по существу заявленный в обращении общества довод относительно ограничения конкуренции в результате оспариваемой закупочной деятельности общества, не рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Изложенный правовой подход поддержан судебной практикой и отражен в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства отнесено к компетенции антимонопольных органов. В соответствии подпунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Надлежащий порядок рассмотрения поступивших обращений юридических и физических лиц, поданных в пределах компетенции уполномоченного государственного органа, должен быть определен таким органом самостоятельно, вне зависимости от указанного в обращении

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а не в рамках главы 9 указанного Закона не свидетельствует о законности действий антимонопольного органа не рассмотревшего в полном объеме обращение ООО "СибПромСтрой" по заявленным в обращении доводами и представленным документам.

Пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусматривает право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе, в том числе действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в т.ч. в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона.

Таким образом, обществом заявлен довод об обжаловании действий заказчика при осуществлении закупки с нарушением требований Закона о закупках, выразившихся в утверждении Положения о закупке противоречащего требованиям названного федерального закона.

Доводы Красноярского УФАС относительно отсутствия у него компетенции на рассмотрение указанных доводов в рамках рассмотрения жалобы участника закупки, обоснованно отклонены судом первой инстанции. Судом апелляционной инстанции не установлены основания для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

При обращении с дополнениями к жалобе на действия ООО "КрасКом" заявитель указал, что, по его мнению, при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы.

Отклонение довода о нарушении Закона о закупках условий закупочной документации только лишь по мотиву наличия аналогичных условий в Положении о закупках, разработанном заказчиком, и уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона, не только нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом, но и в данном конкретном случае привело к невозможности принятия объективного решения по жалобе участника, чем нарушило его права и законные интересы.

Согласно положениями Закона о закупке, осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядке. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положение о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке.

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. При этом, наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требований к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО "КрасКом". Согласно указанному положению (п. 14.4) методы оценки предложении при проведении закупочных процедуру содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение N 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Исходя из таблиц N 2 "Рейтинг предложения участника закупки товаров" и N 3 "Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг" Приложения N 2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту водопроводных сетей по ул. Щорса, 31а-27 для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3383-2020-КрасКом).

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 14.1 и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 "Рейтинг предложения участника закупки товаров" закупочной документации. Из таблицы 2 "Рейтинг предложения участника закупки товаров" закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является "Опыт выполнения аналогичных договоров" (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов - за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки.

Изложенное позволяет ООО "КрасКом" произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению и не позволяет заинтересованным лица объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятой закупочной комиссией.

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критерием оценки, не представляется возможным установить предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. При этом, отсутствие критериях обоснованности предъявленной претензии в установленных критериях оценки и сопоставления заявок, позволит в подобной ситуации фактически произвольно снизить количество баллов таким участникам закупки на втором этапе конкурса. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупка создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу (что и продемонстрировано в оспариваемом в рамках настоящего дела решении).

Более того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком. Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента - участника закупки.

Указанные выше обстоятельства также свидетельствуют о том, что комиссией антимонопольного органа неправомерно принято решение о правильности начисления закупочной комиссией по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" 0 баллов.

Не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО "КрасКом" - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Как верно указано судом первой инстанции, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных участников закупки.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитит интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО "КрасКом" в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факт наличия негативного опыта только лишь наличием претензии, безотносительно к её обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО "КрасКом" при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установлении такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Довод антимонопольного органа о том, что заявитель не приводит доказательств, что обжалуемым решением нарушаются его права, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителем не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на третье лицо.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" мая 2021 года по делу N А33-30342/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

М.Ю. Барыкин Д.В. Юдин