Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 12АП-6927/21 по делу N А12-2278/2021

г. Саратов

25 августа 2021 г.

Дело N А12-2278/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Никольского С.В., Цуцковой М.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравцовой А.Д.,

с участием в судебном заседании представителя акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Берг О.В., действующей на основании доверенности N 240 от 31.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Мишина Евгения Александровича на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июня 2021 года по делу N А12-2278/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (ИНН 3445125955, ОГРН 1123460003996, 400001, г. Волгоград, ул. Канунникова, 23)

к Мишину Евгению Александровичу (ИНН 344691999189),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3459076049, ОГРН 1183443005778, 400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, 11)

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (далее - истец, ООО "Горэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском о взыскании с Мишина Евгения Александровича (далее - ответчик, Мишин Е.А.) 1 293 137,07 руб., из которых 1 272 339,22 руб. основной задолженности, 20 797,85 руб. пени, начиная с 08.10.2020 пени до момента фактического исполнения обязательства, судебных расходов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - третье лицо, АО "ВМЭС").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июня 2021 года по делу N А12-2278/2021 исковые требования удовлетворены.

Суд взыскал с ответчика в пользу истца основной долг в сумме 1 272 339,22 руб., пени в размере 20 797, 85 руб., начиная с 08.10.2020 пени по день фактической оплаты задолженности, исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день фактической оплаты, а также 14 665,69 руб. расходов на оплату госпошлины..

Мишин Е.А., не согласившись с принятым судебным актом, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и в удовлетворении иска отказать.

Жалоба мотивирована недоказанностью в действиях ответчика безучетного потребления электрической энергии. По мнению апеллянта, экспертное исследование, проведенное сетевой организацией без участия потребителя и энергосбытовой организации, не отвечает требованиям допустимости доказательств. При проведении проверки мощность не замерялась, а потому заявитель жалобы считает, что превышение мощности, предусмотренной договором, не доказано.

АО "ВМЭС" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на жалобу, в котором третье лицо возражает против ее удовлетворения, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве на жалобу.

Представители истца и ответчика судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт в сети "Интернет" размещен 27.07.2021, что следует из отчета о публикации судебного акта.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая необходимость соблюдения срока рассмотрения апелляционной жалобы, обеспечения осуществления судопроизводства своевременно и в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело без участия представителей истца и ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителя АО "ВМЭС", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.12.2018 между ООО "Горэнергосбыт" (поставщик) и Мишиным Е.А. (покупатель) заключен договор о снабжении электрической энергией N 7833 (далее - договор).

По условиям договора Поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Покупателю в точках поставки, а Покупатель обязался принимать и оплачивать полученную электрическую энергию на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1. договора).

Договорной объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями N 1.

Пунктом 7.1. договора предусмотрено, что оплата окончательный расчет производится до 18-го числа месяц, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Определение объёма поставленной в расчётном периоде энергии (мощности) производится на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучётного потребления и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) в точках поставки (пункт 5.1. договора).

Согласно пункту 4.1 договора приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации по обеспечению единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу, мощности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном разделом Х ОПФРР порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы или знаки визуального контроля.

Перечень, расположение и индивидуальные характеристики (номера, коэффициенты трансформации и т.п.) СКУЭ приведены в Приложении N 4 к договору (пункт 4.3. договора).

Все элементы СКУЭ подлежат обязательной пломбировке, с составлением соответствующего акта (пункт 4.4 договора), поверка СКУЭ, замена и обслуживание элементов, входящих в СКУЭ, принадлежащей покупателю, осуществляется покупателем в установленные законодательством РФ сроки за свой счет (пункт 4.5. договора).

Пунктом 2.3.7. договора предусмотрена обязанность Покупателя обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ.

Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункты 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Согласно пункту 2.3.3. договора потребитель обязался обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные законодательством РФ, заводом - изготовителем и договором, в том числе проведение периодических поверок прибора учета и измерительных трансформаторов. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать Поставщика и Сетевую организацию

В обоснование исковых требований истец указывает, 02.07.2020 сетевой организацией (АО "ВМЭС") проведена проверка работы прибора учета СЕ 301R33 145 JAZ заводской номер счетчика 008841129136777 (г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, 66г, административное здание), являющего точкой поставки энергии ответчику. Допуск представителей сетевой организации к прибору учета обеспечил потребитель - Мишин Е.А.

В ходе проверки, 02.07.2020, представителями сетевой организации в присутствии ответчика выявлено, что пломбы 68х0192588; 68*0192587; 68*019286; 320929, установленные ранее сетевой организацией, не заводского изготовления, государственная пломба не заводского изготовления, о чем в присутствии представителя потребителя составлен акт проверки N Ту8/07.20. От подписи данного акта Мишин Е.А. отказался (т. 1, л.д. 37).

По результатам проведенной проверки сотрудниками сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении энергии N 0000047/19 от 02.07.2020, в котором отражен факт выявленного нарушения - пломбы 68х0192588; 68*0192587: 68*019586; 320929, установленные ранее сетевой организацией не заводского изготовления, государственная пломба не заводского изготовления. Также в ходе проверки сотрудниками сетевой организации с помощью прибора ВАФ АС 1617 выявлено превышение величины используемой потребителем мощности, указанной в договоре электроснабжения (т. 1, л.д. 38-40).

АО "ВМЭС" направило акт о неучтенном потреблении энергии N 000047/19 от 02.07.2020 в адрес ООО "Горэнергосбыт".

На основании указанного акта о неучтённом потреблении электрической энергии истцом определён объём безучётного потребления электрической энергии за период с 17.12.2019 по 02.07.2020 в количестве 130086 кВтч и произведён расчёт за вычетом начисленного по ведомостям СКУЭ объема электрической энергии равного 12155 кВтч, что составило 117925 кВтч на сумму 1 272 339,22 руб. (т. 1, л.д. 41-42)

В добровольном порядке стоимость безучетного потребления энергии Мишиным Е.А. не оплачена, что послужило основанием для обращения истца в Советский районный суд г. Волгограда.

Определением Советского районного суда г. Волгограда от 26.10.2020 возбуждено гражданское дело N 2-2690/2020.

Определением Советского районного суда г. Волгограда от 17.12.2020 материалы гражданского дела N 2-2690/2020 по подсудности переданы на рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 539, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), и исходил доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции пришел к иным выводам по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

По правилам пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно положениям пункта 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Постановлением Правительства Российской Федерации N 554 от 18.04.2020 в Основные положения N 442 внесены изменения, новая редакция Основных положений N 442 вступила в силу 01.07 2020.

Согласно части 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Таким образом, новая редакция, введенная Постановлением Правительства Российской Федерации N 554 от 18.04.2020, распространяется на ранее заключенные договоры, но на правоотношения, возникшие после вступления ее в силу (то есть с 01.07.2020).

В рассматриваемом споре проверка расчётного прибора учёта электрической энергии на объекте ответчика проведена и спорный акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 0000047/19 составлен 02.07.2020, а потому к правоотношениям сторон подлежат применению Основные положения N 442 в редакции Постановления Правительства Российской Федерации N 554 от 18.04.2020.

В соответствии с абзацем 4 пункта 139 Основных положений N 442, обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

Согласно абзацу 2 пункта 139 Основных положений N 442 собственники приборов учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках, а также собственники (владельцы) и (или) пользователи объектов, на которых установлены такие приборы учета и (или) иное оборудование, не вправе по своему усмотрению демонтировать приборы учета и (или) иное оборудование, ограничивать к ним доступ, вмешиваться в процесс удаленного сбора, обработки и передачи показаний приборов учета (измерительных трансформаторов), в любой иной форме препятствовать их использованию для обеспечения и осуществления контроля коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе препятствовать проведению проверок целостности и корректности их работы, использованию для этих целей данных, получаемых с принадлежащих им приборов учета электрической энергии.

Пунктами 1.2.2, 2.1.6., 2.11.15, 2.11.16 Правил N 6 обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность также возложена на потребителя.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Пунктом 167 Основных положений N 442 на сетевые организации возложены контрольные функции за соблюдением потребителями требований, предъявляемых к учету электрической энергии, которые осуществляются, в том числе путем проведения плановых и внеплановых проверок расчетных приборов учета (пункт 170 Основных положений N 442), а также проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 177 Основных положений N 442), который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 178 Основных положений N 442.

Понятие безучетного потребления приведено в пункте 2 Основных положений N 442.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833 указано, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, в результате проведённой 02.07.2020 представителями АО "ВМЭС" плановой проверки расчётного прибора учёта электрической энергии по адресу: г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, 66г, административное здание, являющего точкой поставки энергии ответчику, выявлено, что пломбы 68*0192588; 68*0192587; 68*019286; 320929, установленные ранее сетевой организацией, не заводского изготовления, государственная пломба не заводского изготовления (т. 1, л.д. 38-40).

В этот же день, 02.07.2020, по результатам проведенной проверки в присутствии потребителя Мишина Е.А. сотрудниками сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000047/19 и акт проверки N Ту8/07.20 от 02.07.2020, которым зафиксировано выявленные нарушения.

Из содержания акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 00047/19 от 02.07.2020 следует, что потребителю вменяется нарушение пломб 68*0192588; 68*0192587; 68*019586; 320929, установленных ранее сетевой организацией, а также нарушение государственной пломбы по причине их не заводского изготовления.

Ответчик отрицает какое-либо вмешательство в установленные на прибор учета пломбы сетевой организации и госпломбу.

В силу распределения бремени доказывания истец, требующий взыскание с ответчика стоимости безучетного потребления, обязан доказать вменяемое последнему нарушение.

Материалами дела подтверждается, что 17.12.2018 АО "ВМЭС" установило 6 пломб, в том числе на крышку клеммника электросчетчика пломбы: 320929, 68*019586; на вводное устройство пломбы: 68*0192734, 68*0192733, 68*0192587, на корпус пломбу 68*019588, которые были переданы на сохранность Мишину Е.А.

Данные обстоятельства зафиксированы в акте проверки N Тд 300 112.18 от 17.12.2018, который подписан потребителем лично (т. 1, л.д. 36).

Изучением данного акта суд апелляционной инстанции установил, что в нем не содержится описания, характеристик, иных индивидуальных особенностей каждой из установленных пломб. Также из данного акта не следует, что сетевой организацией осуществлялась фотофиксация прибора с установленными на нем пломбами.

Вопреки требованиям пункта 177 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 00047/19 от 02.07.2020 не содержит описания способа безучетного потребления электрической энергии, в нем не указано изначальное описание государственной пломбы и конкретные выявленные несоответствия государственной пломбы на момент проверки, равно как в акте не содержится описания пломб, установленных 17.12.2018 сетевой организацией, и выявленные несоответствия этих пломб на момент проверки.

Доказательств того, кем, где и когда была изготовлена государственная пломба, характеристики изготавливаемых в этот период соответствующим производителем пломб, а равно доказательств того, что при выявлении нарушения сетевой организацией производилось визуальное сличение спорной государственной пломбы с государственной пломбой на эталонном счетчике, материалы дела не содержат.

В подтверждение фата того, что установленные сетевой организацией спорные пломбы не заводского изготовления, истцом в материалы дела представлено заключение экспертизы N 472 от 20.07.2020, подготовленное ООО "Альфа-Силтэк" (т.1, л.д. 43-49), в соответствии с которым пломбы 68х0192588; 68*0192587; 68*019586 изготовлены не заводским способом и являются фальсификатом. Пломба N 320929 изготовлена заводским способом, следов вмешательства не установлено.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указано в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, в соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить, как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, представленное истцом заключение экспертизы N 472 от 20.07.2020, подготовленное ООО "Альфа-Силтэк", отвечает требованиям относимости доказательств и подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами.

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета и (или) установленных на нем пломб не в месте его (их) установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора, соответствии установленных пломб оригиналу и нет технической возможности выявить неисправность, подложность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Указанная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 N 309-ЭС18-22373.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении сетевой организацией Мишина Е.А. о направлении спорных пломб на исследование ООО "Альфа-Силтэк" (в актах указано лишь, что спорные пломбы демонтированы, помещены в специальный контейнер, опломбированы), также потребитель не был извещен о том, что для проведения исследования спорных пломб сетевой организацией направлены фотографии спорных пломб на момент их установки. При этом ни акт проверки N Ту8/07.20 от 02.07.2020, ни акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000047/19 от 02.07.2020 не содержат сведений о том, что в ходе проведения проверки сотрудниками сетевой организации использовались фотографии пломб на момент их установки в целях сравнения (сличения).

Таким образом, Мишин Е.А. не был уведомлен о дате и времени проведения экспертизы, проведение экспертизы в отсутствие потребителя лишило последнего возможности присутствовать при исследовании спорных пломб, использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, сформулировать свои вопросы, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что допущенные сетевой компанией нарушения порядка исследования спорных пломб с целью получения доказательств являются существенными и не позволяют признать заключение ООО "Альфа-Силтэк" допустимым доказательством по делу.

Как следует из заключения экспертизы N 472 от 20.07.2020, что при исследовании использовались фотографии ранее установленных пломб (т. 1, л.д. 44, фото 4), однако как установлено выше, акт проверки измерительного комплекса N Тд 300 112.18 от 17.12.2018 (т.1, л.д. 36) не содержит сведений о проведении фотофиксации установленных сетевой организацией пломб.

Фотография, имеющаяся в заключении и являвшаяся предметом исследования, хоть и содержит дату 17.12.2018 (дата составления акта проверки измерительного комплекса N Тд 300 112.18 от 17.12.2018), однако не позволяет однозначно утверждать, что на снимке прибор учета, принадлежащий ответчику (номера прибора и пломб не читаемы). При этом сам акт не содержит какого-либо описания установленных пломб.

При таких обстоятельствах истец и третье лицо не доказали, что изначально сетевой организацией были установлены иные пломбы, а не спорные, а, следовательно, не доказали вменяемое потребителю нарушение, выразившееся в установке пломб 68*0192588; 68*0192587; 68*019586, 320929 не заводского происхождения.

Согласно пункту 178 Основных положений N 442, в случае, если при безучетном потреблении было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в документах о технологическом присоединении, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться также следующие данные:

величина максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанная в документах о технологическом присоединении;

фактическая мощность энергопринимающих устройств, используемая потребителем;

способ, с применением которого было выявлено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в документах о технологическом присоединении;

действия потребителя, которые повлекли превышение величины максимальной мощности, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке (при наличии таких данных).

В рассматриваемом случае сетевой организацией выявлен факт превышения максимальной мощности, согласованной сторонами в договоре энергоснабжения.

В пунктах 4, 5, 6 акта о неучтенном потреблении энергии N 000047/19 от 02.07.2020 отражено, что используемая мощность (Р) в результате проведенных замеров составила 7,5 кВт, тогда как максимальная мощность (Р) по договору - 6 кВт.

Превышение максимальной мощности выявлено путем проведения замеров с помощью прибора ВАФ А(С) заводской номер 01617 (свидетельство о поверке представлено в материалы дела).

При рассмотрении спора в суде первой инстанции допрашивался в качестве свидетеля сотрудник АО "ВМЭС", аудиозапись прикреплена к карточке дела в Картотеке арбитражных дел.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании сотрудник АО "ВМЭС", проводивший проверку прибора учета Мишина Е.А., на вопросы представителя ответчика 11 минута 05 секунд аудиозаписи, пояснил, что им проводилась проверка прибором Вольтамперфазометр ПАРМА ВАФ А(С), результаты замеров прибора им в последующим были переданы по телефонной связи другому сотруднику АО "ВМЭС". Указанный сотрудник на основании переданных данных с применением расчетной формулы установил превышение величины максимальной мощности, указанной в договоре, о чем в акт N 000047/19 от 02.07.2020 была внесена соответствующая запись.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в нарушение пункта 178 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении энергии N 000047/19 от 02.07.2020 не содержит сведений о способе, с применением которого было исчислено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя при проведении проверки. Показания прибора Вольтамперфазометр, снятые в момент проведения проверки, в акте не отражены.

На фотографиях, представленных АО "ВМЭС" в материалы дела (т.2, л.д. 53-55), невозможно определить: когда (нет даты), где (место не указано), кем и в какой электроустановке были произведены замеры. Данные фотографии выполнены с такого ракурса, что невозможно их соотнести с проверяемым прибором.

В связи с чем, не представляется возможным достоверно установить, какие показания были на приборе Вольтамперфазометр в момент проведения проверки и проверить правильность расчета с применением соответствующей формулы.

В рассматриваемом споре истец и третье лицо не доказали использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, согласованную сторонами в договоре энергоснабжения.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности истцом вменяемых Мишину Е.А. нарушений, и, как следствие, об отсутствии правовых оснований для применения к ответчику правил о безучётном потреблении электроэнергии.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного акта и принятия судом апелляционной инстанции нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований

Судебные расходы суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на истца как на сторону, не в пользу которого состоялся судебный акт.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июня 2021 года по делу N А12-2278/2021 - отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" в пользу индивидуального предпринимателя Мишина Евгения Александровича судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" в доход федерального бюджета 11 265,31 рублей государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

С.В. Никольский М.Г. Цуцкова