Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 20АП-5254/21 по делу N А23-4984/2020

г. Тула

24 августа 2021 г.

Дело N А23-4984/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.08.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шамыриной Е.И., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Бивер" (г. Омск, ОГРН 1145543010580, ИНН 5507246113) - Щитовой Е.П. (доверенность от 07.02.2020), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Умновой Ю.П. (доверенность от 12.01.2021), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: министерства конкурентной политики Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1074027003434, ИНН 4027078890), муниципального казенного учреждения "Городское строительство" (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1064025087884, ИНН 4025409160), общества с ограниченной ответственностью "Союздонстрой" (г. Москва, ОГРН 1076168004912, ИНН 6168018802), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бивер" на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.06.2021 по делу N А23-4984/2020 (судья Харчиков Д.В.)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бивер" (далее - заявитель, общество, ООО "Бивер") обратилось в Арбитражный суд Калужской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Калужское УФАС России, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 10.07.2020 по жалобе N 040/06/69-763/2020, которым признана необоснованной жалоба заявителя на действия муниципального казенного учреждения "Городское строительство" (далее - МКУ "Городское строительство") при проведении электронного аукциона N 0137200001220002963 на выполнение работ 2-го этапа строительства городского магистрального хозфекального коллектора (от КНС мкр. N 51 через ул. Белкинская, Энгельса и Красных Зорь до городских очистных сооружений) в г. Обнинске Калужской области.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство конкурентной политики Калужской области (далее - министерство), МКУ "Городское строительство", общество с ограниченной ответственностью "Союздонстрой" (далее - ООО "Союздонстрой").

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Бивер" заявлено ходатайство об уточнении требований, в котором вышеуказанное требование дополнено новым: признать недействительными результаты подведения итогов электронного аукциона N 0137200001220002963, выразившиеся в протоколе подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0137200001220002963 от 03.07.2020.

Протокольным определением от 15.10.2020 суд первой инстанции отказал в подобном уточнении требований.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.06.2021 по делу N А23-4984/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "Бивер" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что статус (наименование) лица, осуществляющего производство работ, поименованный в договоре, не влияет на суть выполняемых им работ по соответствующему договору и не отменяет полученный опыт исполнителя. Представленные обществом в составе как второй части заявки на участие в аукционе, так и при рассмотрении жалобы/заявления по существу документы позволяют прийти к выводу, что ООО "Бивер", как субподрядчик по договору субподряда от 29.12.2017 N КОС/17Б, является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном заказчиком через прямые договоры с ООО "СК "Гарантия", а также ООО "СК "Нострум", а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт субподрядчика. В данной ситуации выполненные обществом в рамках названного договора субподряда работы соответствуют работам, в целях заключения контракта на выполнения которых проводился спорный аукцион. Стоимость выполненных работ превышает цену контракта, заключаемого по итогам конкурса, и отвечает требованиям действующего законодательства о контрактной системе и положениям документации об электронном аукционе.

Податель жалобы также ссылается на письма от 05.08.2020 N ИСХ-02173/830 от 10.09.2020 N 918/20-И о том, что полный комплекс работ по строительству указанного объекта выполнен силами общества. Кроме того, Акт формы КС-14 N 193 от 14.12.2019 представлен в материалы дела (в т.ч. в составе второй части заявки), в указанном акте содержится информация о выполнении работ силами заявителя. При этом ранее основанием признания участника закупки ненадлежащим являлось то, что общество выступало по договору в качестве субподрядчика, при этом замечаний по составу представленных документов в процессе проведения торгов не заявлено, т.е. участником торгов предоставлен полный комплект документов, предусмотренный закупочной документацией.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции в нарушение принципа непосредственности фактически подменил собственную оценку доказательств оценкой даже не ответчика, а третьего лица - МКУ "Городское строительство" (статья 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Калужское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. МКУ "Городское строительство" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Министерство и ООО "Союздонстрой" отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзывы на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Бивер" (N 040/06/69-763/2020) на действия комиссии министерства при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0137200001220002963 управлением проведена проверка и 14.07.2020 принято решение, согласно которому 06.07.2020 в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО "Бивер" на действия комиссии уполномоченного органа - министерства конкурентной политики Калужской области при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001220002963), предметом которого является выполнение работ 2-го этапа строительства городского магистрального хозфекального коллектора (от КНС мкр. N51 через ул. Белкинская, Энгельса и Красных Зорь до городских очистных сооружений) в г. Обнинске Калужской области.

ООО "Бивер" полагает, что комиссия уполномоченного органа - министерства конкурентной политики Калужской области в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) отклонила вторую часть заявки заявителя.

Уполномоченным органом представлены пояснения по существу доводов жалобы ООО "Бивер", в которых указанно, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а действия комиссии основаны на положениях Закона N 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, проведя внеплановую проверку, Комиссия Калужского УФАС России пришла к следующему.

1. 19.06.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт) опубликовано извещение N 0137200001220002963), предметом которого является выполнение работ 2-го этапа строительства городского магистрального хозфекального коллектора (от КНС мкр. N 51 через ул. Белкинская, Энгельса и Красных Зорь до городских очистных сооружений) в г. Обнинске Калужской области (далее - аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 54 245 127 руб.

Заказчиком по указанному аукциону выступало - МКУ "Городское строительство".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.07.2020 N 0137200001220002963-2 заявка ООО "Бивер" признана несоответствующей требованиям аукционной документации: "Непредставление документа, предусмотренного пунктом 8.2 части 8 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а именно: копия исполненного контракта (договора); наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей (17.2 информационной карты заявки на участие в электронном аукционе; пункт 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ)".

Согласно доводам жалобы заявителя, комиссия уполномоченного органа в нарушение требований Закона N 44-ФЗ отклонила вторую часть заявки заявителя.

Вместе с тем в ходе рассмотрения жалобы по существу комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Вышеуказанная закупка проводилась с учётом положений постановления Правительства от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 17.2 Раздела II Информационной карты заявки на участие в электронном аукционе, заказчиком установлены требования к участникам закупки:

Соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 руб.

В соответствии с частями 1,2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Частью 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ установлено, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Так, в составе заявки ООО "Бивер" представлен договор субподряда от 24.12.2017 N КОС/17Б на выполнение работ по реконструкции подводящего коллектора к КОС г. Зеленогорска.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. Так, пункт 3 статьи 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ. А в соответствии со статьей 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства за объект.

Из указанных норм следует, что Постановлением N 99 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение соответствующих строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

Письмом ФАС России от 19.06.2019 N МЕ/51304/19 "О рассмотрении обращения" установлено, что указанные в Постановлении N 99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления N 99.

Таким образом, если предметом закупки является строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 руб., то у участника закупки должен быть опыт выполнения работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу линейного объекта, что должно быть подтверждено соответствующими документами, указанными в пункте 2 (1) приложения N 1 к Постановлению N 99.

В силу положений статьи 69 Закона 44-ФЗ заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае, если участник закупки, подавший ее, не соответствует требованиям документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона 44-ФЗ.

При осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2(1) приложения N 1 к Постановлению N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу линейного объекта, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд).

Таким образом, договор субподряда, предоставленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления N 99.

Указанная позиция также подтверждается письмом ФАС России от 11.09.2019 N МЕ/79668/19 "О рассмотрении обращения", письмом Минфина России от 31.10.2019 N 24-02-08/84217 "О рассмотрении обращения", судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 N Ф05-15295/2017 по делу N А40-7626/17, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2019 по делу N А40-24295/18, определение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2018 N 305-КГ18-19792 по делу N А40-223872/2017, определение Верховного суда Российской Федерации от 26.06.2019 N 305-ЭС19-9691-19792 по делу N А40-24295/2018).

С учетом изложенного Комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу о том, что в действиях комиссии уполномоченного органа - министерства конкурентной политики Калужской области открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001220002963), предметом которого является выполнение работ 2-го этапа строительства городского магистрального хозфекального коллектора (от КНС мкр. N 51 через ул. Белкинская, Энгельса и Красных Зорь до городских очистных сооружений) в г. Обнинске Калужской области, отсутствуют нарушения требований Закона N 44-ФЗ.

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила признать жалобу ООО "Бивер" необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правомочия управления по рассмотрению жалобы и принятию решения в настоящем случае определены пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Из материалов дела усматривается, что спорным обстоятельством в рассматриваемом деле является соответствие второй части аукционной заявки заявителя дополнительным требованиям о наличии опыта работы.

Пунктом 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 69 названного Закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе и на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Из пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ следует, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены, в том числе частью 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 8.2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ предусмотрено представление документов (их копий), подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрено право Правительства Российской Федерации устанавливать к участникам, в том числе и аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Постановлением N 99 установлены такие дополнительные требования.

В частности, пунктом 2(3) Приложения N 1 к постановлению Правительства N 99 (в ред. на дату проведения аукциона) на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., установлено такое дополнительное требование как наличие за последние 3 года до даты подачи заявки опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Такие требования установлены в пункте 17.2 информационной карты аукциона.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что при осуществлении закупки по строительству линейного сооружения (городского магистрального хозфекального коллектора) таким контрактом (договором), который подтверждает соответствие участника закупки дополнительному требованию к опыту, предусмотренному пунктом 2(3) приложения N 1 к Постановлению N 99, может являться лишь контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где участник закупки выступает генеральным подрядчиком, что следует из совокупного толкования положений пункта 1 статьи 702, пунктов 1 и 3 статьи 706, статей 754, 755 ГК РФ, указывающих, что именно генеральный подрядчик является лицом, заключающим с заказчиком договор на выполнение строительных работ и несущим перед заказчиком как ответственность за их надлежащее выполнение, так и гарантийные обязательства. Субподрядчик же является лицом, которое подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств.

Как следует из материалов дела, по объекту "Реконструкция подводящего коллектора к КОС г. Зеленгорска" (заказчик - ГУП "Водоканал г. Санкт-Петербурга", генподрядчик - ООО СК "Гарантия", субподрядчик - ООО "Бивер") из общего объема работ на сумму 826 218 113 руб. 83 коп. заявителем по договору субподряда выполнены работы на сумму 51 032 285 руб. 40 коп. (с учетом дополнительных соглашений), то есть 6,92 % от общего объёма; заявителем выполнено только сооружение шахт N N 16-20, тогда как все остальные работы выполнены иными лицами.

Однако представленный заявителем с дополнительными пояснениями акт КС-14 приемки законченного строительством объекта от 14.12.2018 N 193 не несет упоминания, печати и подписи заявителя. Организацией, осуществлявшей проектирование и строительство объекта, указано ООО "СК "Нострум".

Суд первой инстанции принял во внимание тот факт, что разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию заявителем не представлялось, признается заявителем на странице 6 заявления.

При таких обстоятельствах, учитывая содержание представленных заявителем договоров, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Бивер" выполнены лишь отдельные этапы и виды строительных работ, являвшихся предметом генеральных подрядов, а не сдача объектов генеральному подрядчику в целом, в связи с чем заявитель правомерно не признан имеющим опыт строительства объекта в целом (опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, исполнению гарантийных обязательств по объекту).

Выводы суда соответствуют позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792, от 26.09.2020 N 305-ЭС19-9691, от 05.12.2018 N 305-КГ18-19792, Арбитражного суда Центрального округа по делу N А23-556/2020.

Наличие иной судебной практики, на которую ссылается заявитель, не является обстоятельством, свидетельствующим о незаконности оспариваемого решения.

Значимых процедурных нарушений при принятии оспариваемого акта не установлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение принято при наличии к тому правовых и фактических оснований, с соблюдением установленного порядка, то есть является законным и обоснованным, в силу чего не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в рамках исполнения договора субподряда лицо должно осуществить работы и сдать свой объект генеральному подрядчику в целом, в обратном случае субподрядчик, который выполнил лишь отдельные этапы или виды строительных работ, являющихся предметом генерального подряда и результат которого будет сдаваться генеральным подрядчиком, не может быть признан имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом (опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, исполнению гарантийных обязательств по объекту).

Довод подателя жалобы о том, что статус (наименование) лица, осуществляющего производство работ, поименованный в договоре, не влияет на суть выполняемых им работ по соответствующему договору и не отменяет полученный опыт исполнителя, отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный на неверном толковании норм права.

Кроме того, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств того, что по договорам субподряда был выполнен целый объект самостоятельно, более того, из предмета данных договоров следует, что истцом выполнена только отдельные этапы и виды строительных работ, являвшихся предметом генеральных подрядов.

Вопреки доводам жалобы, представленные заявителем документы, не подтверждают наличие сопоставимого опыта, который необходим для участия в аукционе.

Ссылка общества на отсутствие такого требования в аукционной документации не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, как противоречащая положениям пункта 2 (1) Приложения N 1 к Постановлению N 99.

Ссылка заявителя на судебную практику является несостоятельной, поскольку основана на иных фактических обстоятельствах дела, отличных от настоящего спора.

Ссылка на нарушение судом первой инстанции принципа непосредственности, предусмотренного статьей 10 АПК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Принцип непосредственности исследования доказательств в арбитражном процессуальном праве представляет собой такое правило, согласно которому арбитражный суд обязан непосредственно исследовать и воспринять все доказательства по делу, т.е. заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства. Тем самым обеспечивается личное восприятие судьями арбитражного суда всего доказательственного материала.

В соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, а отсутствие в содержании решения оценки судом всех доводов, не означает, что судом согласно требованиям части 1 статьи 168 АПК РФ им не была дана оценка.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Бивер" по платежному поручению от 16.07.2021 N 746 уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату ее плательщику.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 22.06.2021 по делу N А23-4984/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бивер" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Бивер" (644103, Омская область, г. Омск, ул. 60 лет Победы, д. 8, ОГРН 1145543010580, ИНН 5507246113) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 16.07.2021 N 746.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова