Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 09АП-48262/21 по делу N А40-253096/2020

г. Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-253096/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Русатом Инфраструктурные решения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-253096/20

по заявлению АО "Русатом Инфраструктурные решения"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1. ИП Крылов С.А., 2. АО "ЭТС"

о признании недействительным и отмене предписания и решения

в присутствии:

от заявителя:	Мерц И.В. по доверенности от 18.06.2020;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по доверенности от 26.07.2021;
от третьих лиц:	1 не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Русатом Инфраструктурные решения", далее Общество, заявитель, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России, далее УФАС, антимонопольный орган, о признании недействительным и отмене Предписания и Решения от 08.12.2020 г. по делу N 077/07/0-21195/2020.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, УФАС, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела в соответствии со ст. 18.1 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 17.02.2021) "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, мотивированная несогласием с установлением начальной максимальной цены договора в пункте 8 Извещения с учетом НДС и без такового, а также к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису.

В результате рассмотрения жалобы Московское УФАС России, проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, изучив материалы дела, оспариваемым решением признало жалобу Третьего лица обоснованной и выдало Заявителю предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписание, заявитель обратился с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции Заявитель указал, что антимонопольным органом оспариваемое решение вынесено с нарушением требований законодательства Российской Федерации, поскольку не содержит выводы об обоснованности жалобы в отсутствие выводов о незаконности Положения о закупках и закупочной документации. Кроме того, Заявитель указал, что так как действующим законодательством Российской Федерации регламентирован лишь общий порядок проведения закупочной процедуры, Заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

По мнению Заявителя, наличие в закупочной документации нескольких значений наименьшей цены договора (с НДС, без НДС) не приводит к неоднозначному толкованию, поскольку в п. 3.2.1. закупочной документации (Оценка по критерию "цена договора") регламентирована методика оценки заявок, согласно которой единый базис сравнения ценовых предложений установлен без учета НДС. Также Заказчиком для исключения неоднозначности толкования порядка сопоставления ценовых предложений участников в п. 8 Извещения и в п. 3.2.1. закупочной документации установлено, что единый базис сравнения ценовых предложений, а также оценка заявок установлены без учета НДС.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Законом о закупках частью 10 статьи 3 предусмотрены основания, позволяющие участникам закупок, а также иным заинтересованным лицам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с п.8 Извещения установлено два значения НМЦД: 6 546 644 рубля 64 копейки, включая НДС (20%); 5 455 537 рублей 20 копеек, без учета НДС.

Кроме того, в соответствии с документацией установлен единый базис сравнения ценовых показателей без НДС: "Заказчик применяет налоговый вычет в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса РФ в отношении приобретаемых услуг, в связи с этим единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС".

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, исходя из положений ч.ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 названного закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

В настоящем случае Заказчик, установил два размера НМЦД и порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки, являющимися плательщиками НДС, что не отвечает требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, которые легли в основу настоящего судебного акта и считает, что заявителем не доказано, что оспариваемые акты не соответствуют законодательству и нарушают его права и законные интересы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-253096/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов