Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 20АП-5110/21 по делу N А09-9926/2019

г. Тула

25 августа 2021 г.

Дело N А09-9926/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.08.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акуловой О.Д., при участии представителей заявителя - Кисляковской Натальи Андреевны (г. Брянск) - Кулешовой Ю.Л. (доверенность от 02.06.2020) и заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) - Новиковой Н.А. (доверенность от 30.12.2020 N 59) и Самсоновой В.В. (доверенность от 30.12.2020 N 63), в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального унитарного предприятия "Брянский городской водоканал" (г. Брянск, ОГРН 1033265026783, ИНН 3234051310), товарищества собственников жилья "Квартал" (г. Брянск, ОГРН 1083254006032, ИНН 3233500957), Неживца Николая Васильевича (г. Брянск), Норева Николая Николаевича (Брянская область, пос. Супонево), Бовтуновой Юлии Михайловны (г. Брянск), Видениной Карины Леонидоновны (г. Брянск), Кирюшиной Натальи Леонидовны (г. Брянск), Ромащенко Николая Николаевича (Брянская область, дер. Тешиничи), Ромащенко Светланы Владимировны (Брянская область, с. Теменичи), Черткова Александра Аркадьевича (г. Брянск), общества с ограниченной ответственностью "Посуда" (г. Брянск, ОГРН 1033231000505, ИНН 3235004288), Осудина Виктора Ивановича (Украина, г. Киев), Осудиной Татьяны Семеновны (Украина, г. Киев), Брянской городской администрации (г. Брянск, ОГРН 1023202743574, ИНН 3201001909) и комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск, ОГРН 1063250032504, ИНН 3250067042), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), апелляционную жалобу Кисляковской Натальи Андреевны на решение Арбитражного суда Брянской области от 11.06.2021 по делу N А09-9926/2019 (судья Пулькис Т.М.),

УСТАНОВИЛ:

Кисляковская Наталья Андреевна (далее - Кисляковская Н.А.) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 01.08.2019 N 5751.

Определениями суда первой инстанции от 25.09.2019, 14.10.2019, 19.12.2019 и 03.09.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие "Брянский городской водоканал" (далее - предприятие), товарищество собственников жилья "Квартал" (далее - товарищество), Неживец Николай Васильевич (далее - Неживец Н.В.), Норев Николай Николаевич (далее - Норев Н.Н.), Бовтунова Юлия Михайловна (далее - Бовтунова Ю.М.), Виденина Карина Леонидоновна (далее - Виденина К.Л.), Кирюшина Наталья Леонидовна (далее - Кирюшина Н.Л), Ромащенко Николай Николаевич (далее - Ромащенко Н.Н.), Ромащенко Светлана Владимировна (далее - Ромащенко С.В.), Чертков Александр Аркадьевич (далее - Чертков А.А.), общество с ограниченной ответственностью "Посуда" (далее - общество), Осудин Виктор Иванович (далее - Осудин В.И.), Осудина Татьяна Семеновна (далее - Осудина Т.С.), Брянская городская администрация (далее - администрация) и комитет по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (далее - комитет).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 11.06.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кисляковская Н.А. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своих доводов настаивает на том, что нарушение предприятием антимонопольного законодательства выражено в его отказе в заключении с Кисляковской Н.А. публичного договора.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Кисляковская Н.А. является собственником 22445/771490 доли в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства - жилой дом переменной этажности со встроено-пристроенными, помещениями общего назначения (1-я очередь строительства), назначение: нежилое, инв. N 312776/02:0000/А, расположенный по адресу: Брянская область, г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 6, кадастровый номер 32:28:0014803:166.

По плану второго этажа нежилых помещений дома N 6 по ул.3 Интернационала г. Брянска, составленному 17.07.2015 ГУП "Брянскоблтехинвентаризация", нежилое помещение Кисляковской Н.А. соответствует нежилому помещению N 15.

Кисляковская Н.А. 13.05.2019 обратилась в адрес предприятия с заявлением о заключении холодного водоснабжения и водоотведения в отношении указанного нежилого помещения.

Предприятие решением от 28.05.2019 N 6444-и отказало Кисляковской Н.А. в заключении договора, ссылаясь на отсутствие акта разграничения эксплуатационной ответственности с лицами, владеющими на законном основании водопроводными и (или) канализационными сетями.

Впоследствии Кисляковская Н.А. обратилась в управление с жалобой на действия предприятия, выразившиеся в отказе от заключения договора водоснабжения и водоотведения на спорное нежилое помещение.

Решением управления от 01.08.2019 N 5751 Кисляковской Н.А. отказано в возбуждении дела ввиду отсутствия в действиях предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, Кисляковская Н.А. обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и отказывая в его удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу частей 5 и 8 статьи 44 этого закона при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о выдаче предупреждения.

Пунктом 2 части 9 данной статьи определено, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что управление по результатам рассмотрения заявления Кисляковской Н.А. на действия предприятия по отказу в заключении договора водоснабжения и водоотведения спорного нежилого помещения пришло к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела, предприятие отказало Кисляковской Н.А. в заключении договора, ссылаясь на отсутствие акта разграничения эксплуатационной ответственности с лицами, владеющими на законном основании водопроводными и (или) канализационными сетями.

При этом данный акт отсутствует ввиду наличия разногласий между собственниками нежилых помещений, расположенных в жилом доме переменной этажности со встроено-пристроенными, помещениями по адресу: Брянская область, г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 6, и Кисляковской Н.А..

Подключение встроенно-пристроенных нежилых помещений в жилом доме N 6 по ул. 3 Интернационала г. Брянска, включая помещение Кисляковской Н.А., к централизованным сетям предприятия, расположенным по ул. Куйбышева, произведено обособленно от жилой части дома, от отдельного водопроводного ввода, возведенного хозспособом отдельными собственниками нежилых помещений из-за необходимости введения объекта незавершенного строительства в эксплуатацию после признания застройщика (ОАО "Строитель") решением Арбитражного суда Брянской области по делу от 02.03.2011 N А09-5216/2010 несостоятельным.

Данный водопровод находится на обслуживании собственников нежилых помещений, расположенных в спорном доме, на основании актов разграничения эксплуатационной ответственности и договоров холодного водоснабжения и водоотведения, заключенных с ИП Видениной К.Л., Осудиным В.И., обществом, Ромащенко С.В. и Неживцом Н.В.

Между тем нежилое помещение, принадлежащее Кисляковской Н.А., будучи технически присоединенным к водопроводной сети с установлением на вводе индивидуального прибора учета из-за отсутствия договора водоснабжения и водоотведения не обеспечено водоснабжения и водоотведением, запорная арматура перекрыта и опломбирована.

На основании части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта должны непосредственно затрагивать именно предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта либо неопределенного круга потребителей.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законном порядке.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 6 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2), исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 3, пунктов 5 и 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ его действие распространяется на хозяйствующих субъектов (российских и иностранных юридических лиц, включая некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей, физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность) при ведении экономической деятельности в качестве участников рынков.

Неполучение лицом дохода непосредственно от совершения отдельных операций на товарных рынках, наличие законодательных особенностей финансирования деятельности соответствующего лица и (или) его участия в функционировании товарных рынков сами по себе не исключают распространения на это лицо требований, установленных антимонопольным законодательством по отношению к хозяйствующим субъектам.

Некоммерческая организация может быть признана хозяйствующим субъектом для целей применения антимонопольного законодательства, в том числе, если она объединяет коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей, действующих на определенных товарных рынках, и представляет их экономические интересы, связанные с конкуренцией на товарных рынках. В частности, установленные статьями 10 и 14.1 - 14.8 Закона N 135-ФЗ требования к хозяйствующим субъектам могут быть распространены на профессиональные объединения субъектов рынка в той мере, в какой решения этих некоммерческих организаций способны оказать влияние на общие условия обращения товаров на рынке и позволяют извлекать доход членам некоммерческой организации из предложения товаров на рынке.

В то же время не могут быть признаны хозяйствующими субъектами в значении, придаваемом Законом N 135-ФЗ, как правило, коммерческие организации и другие лица в части осуществления иной деятельности, не связанной с конкуренцией на товарном рынке, например, при участии в благотворительности или предоставлении социальной помощи гражданам, добровольном участии в иной общеполезной деятельности, не связанной с извлечением выгоды из обращения товаров на рынке.

Ввиду отсутствия в материалах дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что Кисляковская Н.А., являясь собственником нежилого помещения, осуществляет деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, ущемление ее в предпринимательской деятельности вследствие действий (бездействий) предприятия не установлено.

Поскольку Кисляковская Н.А. не осуществляет предпринимательскую деятельность, она не подпадает под понятие "хозяйствующего субъекта", предусмотренное статьей 4 Закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции правомерно посчитал, что на правоотношения между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и хозяйствующими субъектами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо физическими лицами (гражданами), положения статьи 10 этого закона не распространяется.

К тому же в статье 10 Закона N 135-ФЗ содержится перечень действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являть недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пунктах 11 и 12 постановления N 2 разъяснено, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона N 135-ФЗ обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем 2 пункта 1 статьи 10 ГК РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим, как верно обращено внимание суда, оспаривая решение управления, Кисляковская Н.А. не привела доказательства того, что предприятие нарушило требование закона, используя свое доминирующее положение монополиста на рынке по предоставлению услуг водоснабжения и водоотведения, равно как и какие именно действия (бездействия) предприятия свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением на рынке, тем самым нарушая требования антимонопольного законодательства.

Возникшие между Кисляковской Н.А., собственниками нежилых помещений и предприятием разногласия находятся в гражданско-правовой сфере и не относятся к компетенции антимонопольного органа.

В связи с этим судом обоснованно отмечено, что согласно пункту 47 постановления N 2, прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган, во всяком случае, не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, поскольку основной функцией антимонопольного органа является контроль за соблюдением антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06 по делу N А33-2953/2005).

Кроме того, как усматривается из материалов дела, Кисляковская Н.А. обратилась в Советский районный суд г. Брянска с исковым заявлением к предприятию о понуждении заключения публичного договора водоснабжения и водоотведения в отношении нежилого помещения N 15, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 6.

Решением Советского районного суда от 30.06.2020 по делу N 2-71/2020, оставленным без изменения апелляционным определением Брянского областного суда от 24.02.2021 N 33-749/2021, требования Кисляковской Н.А. удовлетворены.

Причем в названных судебных актах суды исходили из обязанности предприятия по заключению с Кисляковской Н.А. публичного договора водоснабжения и водоотведения в отношении спорного нежилого помещения без предоставления согласованного с остальными собственниками нежилых помещений акта разграничения эксплуатационной ответственности.

С учетом изложенного и ввиду отсутствия правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдачи предприятию предупреждения, а также того обстоятельства, что права и законные интересы Кисляковской Н.А. восстановлены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявления.

Доводы апелляционной жалобы о том, что нарушение предприятием антимонопольного законодательства выражено в его отказе в заключении с Кисляковской Н.А. публичного договора, подлежит отклонению, поскольку основанием для такого отказа предприятию явилось отсутствие акта разграничения эксплуатационной ответственности с лицами, владеющими на законном основании водопроводными и (или) канализационными сетями.

При этом оценка правомерности такого основания к отказу, как указано выше, находится в гражданско-правовой сфере и не относится к компетенции антимонопольного органа.

Иные доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 11.06.2021 по делу N А09-9926/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова