Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 05АП-4715/21 по делу N А51-13456/2020

г. Владивосток

25 августа 2021 г.

Дело N А51-13456/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.И. Логуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Беденко Андря Николаевича,

апелляционное производство N 05АП-4715/2021

на решение от 15.06.2021

судьи Р.С. Скрягина

по делу N А51-13456/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Беденко Андрея Николаевича (ИНН 250200371842, ОГРНИП 304250222200050)

к публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

третье лицо: ООО "Артемовская электросетевая компания"

о признании недействительным акта о неучтенном потреблении,

при участии:

от истца: не явились, надлежаще извещен;

от ответчика: не явились, надлежаще извещен;

от третьего лица: представитель Ефремов А.В. по доверенности от 01.06.2021, сроком действия на 2 года, диплом N 15154, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Беденко Андрей Николаевич (далее - истец, предприниматель, ИП Беденко А.Н., апеллянт) обратился в арбитражный суд к публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ответчик, общество, ПАО "ДЭК") с иском о признании незаконным акта от 07.02.2020 N 5640 о неучтенном потреблении электроэнергии и расчета стоимости неучтенного потребления электроэнергии от 29.02.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросетевая компания" (далее - ООО "АЭСК", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2021 исковое заявление оставлено без удовлетворения, с чем не согласился предприниматель, обратившись в Пятый арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

В обоснование доводов жалобы апеллент выразил несогласие с количеством дней безучетного потребления электрической энергии, поскольку отсутствие пломбы на клеммном ряде счетчика установлено 31.01.2020, о чем 07.02.2020 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 5640, однако предыдущее снятие показаний счетчика производилось 27.12.2019, следовательно, количество безучетного потребления электроэнергии составило 34 дня, вместо заявленных 206. Указывает, что стабильность показаний приборов учета на протяжении предыдущих 3-х лет, отсутствие задолженности позволяют установить картину реального потребления электрической энергии. Помимо прочего, апеллянт сослался на существенные нарушения, допущенные при составлении акта в виде его ненадлежащего предупреждения о проведении проверки за 5 дней, и нарушения месячного срока направления уведомления о предстоящем отключении электроэнергии с момента вручения расчета о выплате неучтенного потребления электроэнергии.

Ответчик письменную позицию относительно доводов жалобы не выразил.

От ООО "АЭСК" в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на жалобу. Возражая против ее удовлетворения, третье лицо указало, что составленный им акт соответствует по форме и содержанию требованиям Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442. Полагает, что доводы жалобы о необходимости исчисления периода безучетного потребления с даты последнего снятия показаний пробора учета электроэнергии не основан на нормах действующего законодательства.

Истец, ответчик, будучи надлежащим образом извещенными о дате, времени и месте настоящего судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, в этой связи дело рассмотрено судом в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в отсутствие не явившихся лиц.

От апеллянта в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду нахождения за пределами Приморского края.

Апелляционная коллегия, рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства в порядке статей 158, 159 АПК РФ, определила в его удовлетворении отказать ввиду отсутствия оснований для отложения судебного разбирательства и доказательств нахождения предпринимателя за пределами г. Владивостока.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставит без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в обоснование возражений на соответствующий довод апеллянта представил суду результаты фото-фиксации нарушения на 2-х листах. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил приобщить представленные документы, учитывая, что указанные доказательства запрашивались судом первой инстанции на основании определения от 07.04.2021, однако представлены не были.

Повторно проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта, и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

26.09.2013 между ПАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ИП Беденко А.Н. (потребитель) заключен договор энергоснабжения N А1963 (с учетом дополнительно соглашения от 16.02.2016 N1), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно и через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии (мощности) и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1.).

Объем и условия потребления электроэнергии, порядок расчетов согласованы сторонами в договоре и приложениях к нему (пункт 1.2.).

Согласно приложениям N 1, 3 к договору в редакции дополнительного соглашения от 16.02.2016 поставка электрической энергии осуществляется на объект СТО расположенный по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Кирова, 120. Максимальная мощность 15 кВт; место установки прибора учета РЩ-0,4кВ на опоре, заводской номер 03412154.

Согласно акту технического обследования состояния измерительного комплекса, схемы подключения и соблюдения технических условий от 16.07.2018 счетчик N 03412154 исключен из договора, счетчик N 57009855 с показаниями 000128,6 кВтч включен.

07.02.2020 сотрудниками ООО "АЭСК", при участии Беденко А.Н. проведена проверка прибора учета расположенного по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Кирова, 120, в ходе которой установлено нарушение контрольных пломб и индикаторов (отсутствует пломба энергоснабжающей организации на крышке клеммного ряда), позволяющее осуществлять в вмешательство в работу прибора учета), в связи, с чем произведен расчет безучетного потребления, согласно которому объём неучтенного потребления электрической энергии составил 67 650,87 кВтч.

По результатам проверки 07.02.2020 составлен акт N 5640 о неучтенном потреблении электрической энергии, который подписан Беденко А.Н. с указанием на то, что "к счетчику не прикасался, пломбу не трогал и не срывал".

ПАО "ДЭК" на основании расчета объема безучетного потребления электроэнергии выставило истцу счет-фактуру от 29.02.2020 N 5286/3/07 на сумму 423 165 рублей 18 копеек.

ПАО "ДЭК" уведомило (от 24.03.2020 N 118-9278) истца об имеющейся задолженности и введении ограничений энергопотребления.

Полагая, что акт от 07.02.2020 N 5640 о неучтенном потреблении электрической энергии составлен с нарушением норм действующего законодательства, ИП Беденко А.Н. обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований с учетом доказанного факта допущенных предпринимателем нарушений, исходил из обоснованности составления оспариваемого акта.

Суд апелляционной инстанции по результатам оценки доводов апелляционной жалобы не может согласиться с приведенными в ней доводами в силу следующего.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 13 Федерального закона от 23.11.2019 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента статьями 539 и 543 ГК РФ.

На основании статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основных положениями, на основании пункта 145 (в редакции, действующей на момент проведения проверки) на которых обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В пункте 167 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 13 пункта 2 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки)).

В силу пункта 192 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к порядку составления, форме и содержанию данного акта определены в пункте 193 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки).

Так, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки).

Из определения безучетного потребления, данного в пункте 2 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки), следует, что потребление электрической энергии действующее законодательство считает безучетным при условии совершения потребителем различных действий, связанных с нарушением пломб на приборе учета, а также иных действий, которые приводят к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение этих действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833.

На основании пункта 194 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В силу пункта 195 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из материалов дела, и было установлено ранее, предыдущее обследование состояния измерительного комплекса, схемы подключения и соблюдения технических условий проводилось 16.07.2018 представителями ООО "АЭСК" в отношении прибора учета электроэнергии по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 120, в присутствии предпринимателя, в ходе которого выявлена необходимость исключения из договора счетчика N 03412154 и включения в договор счетчика N 5700988 с показаниями 000128,6 кВтч.

В ходе контрольного снятии показаний приборов учета 31.01.2020, произведенного инспектором ООО "АЭСК" в присутствии предпринимателя, выявлено нарушение в виде отсутствия пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммного ряда, в связи с чем установлено, что электроустановка подлежит проверке 07.02.2020.

Инспектором ООО "АЭСК" 07.02.2020 с участием предпринимателя проведена проверка прибора учета электроэнергии по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 120.

По результатам проведения проверки составлен акт N 5640 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем, которым зафиксировано нарушение контрольных пломб и индикаторов (отсутствует пломба энергоснабжающей организации на крышке клеммного ряда), позволяющее осуществлять вмешательство в работу прибора учета. Акт подписан Беденко А.Н. с указанием на то, что "к счетчику не прикасался, пломбу не трогал и не срывал".

Представленные третьим лицом и приобщенные к материалам дела фотоснимки прибора учета, произведенные в ходе проведения проверки 07.02.2020, подтверждают нахождение прибора учета в доступном месте (не на опоре (РЩ-0,4кВ)) и отсутствие на нем контрольной пломбы, факт отсутствия которой потребитель, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не оспорил и не опроверг.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и во взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд обоснованно посчитал, что акт от 07.02.2020 N 5640 составлен сетевой организацией в соответствии с пунктами 193 - 195 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) и содержит все сведения, необходимые и достаточные для идентификации спорных правоотношений.

При оценке обстоятельств дела суд обоснованно исходил из того, что само по себе нарушение пломб на приборе учета уже является достаточным основанием для квалификации действий потребителя как влекущих неучтенное потребление электроэнергии.

Доказательств, опровергающих данный вывод, ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.

Отклоняя довод апеллянта о том, что период безучетного потребления электроэнергии не мог быть более 34 дней, коллегия исходит из следующего.

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений (в редакции, действующей на момент проведения проверки) проверка расчетных приборов учета должна проводиться не реже 1 раза в год.

Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений статей 190 - 192 ГК РФ, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.

Буквальное содержание названных пунктов Основных положений N 442 (в редакции, действующей на момент проведения проверки) позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

Данная правовая позиция сформирована в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 по делу N 309-ЭС18-24456.

Коллегией установлено, что в период 16.07.2018 по 16.07.2019 проверка третьим лицом либо ответчиком не проводилась.

Таким образом, определение в оспариваемом акте от 07.02.2020 объема безучетного потребления с 16.07.2019 по 07.02.2020 при отсутствии данных о предыдущей проверке прибора учета и отсутствии доказательств фактического проведения таковой, не противоречит указанным выше положениям действующего законодательства.

Довод предпринимателя о необходимости исчисления периода безучетного потребления с даты последнего снятия показаний пробора учета электроэнергии, т.е. 27.12.2019 не основан на нормах действующего законодательства, в связи с чем отклоняется как необоснованный.

Доводы о том, что пломба им не срывалась, коллегией не принимаются, учитывая, что из акта от 07.02.2020 N 5640 и фотоматериалов следует обратное, данный факт документально не опровергнут.

Довод апеллянта о том, что он не был предупрежден о проведении контрольной проверки за 5 дней, подлежит отклонению как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам, с учетом того, что при проведении проверки предприниматель присутствовал лично и возражений не заявлял.

Таким образом, доводы апеллянта, приведенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения в материалах дела, а также не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.06.2021 по делу N А51-13456/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков