Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 15АП-14069/21 по делу N А53-29057/2020

город Ростов-на-Дону

24 августа 2021 г.

дело N А53-29057/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Якименко А.С.

при участии:

от Управления культуры города Ростова-на-Дону: представитель Кириллова Ж.А. по доверенности от 22.07.2021 (до перерыва);

от ООО Строительная компания "Полипласт": представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Полипласт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2021 по делу N А53-29057/2020 по иску Управления культуры города Ростова-на-Дону

(ИНН 6164045763, ОГРН 1026103284239) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Полипласт"

(ИНН 6150056042, ОГРН 1086150000639) о взыскании, встречному иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Полипласт" к Управлению культуры города Ростова-на-Дону

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Управление культуры города Ростова-на-Дону (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Полипласт" (далее - ООО СК "Полипласт", общество) о взыскании пени в размере 68 234, 65 руб. (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество обратилось с встречным иском о взыскании с управления стоимости дополнительных работ в размере 475 492 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2021 с общества в пользу управления взыскана пеня в размере 64 893,47 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований управления отказано. В удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на отсутствие оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, поскольку работы фактически не могли быть выполнены в связи с ограничениями, введенными в связи с распространением коронавирусной инфекции. По мнению заявителя, выполненные обществом дополнительные работы подлежат оплате управлением.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления культуры города Ростова-на-Дону против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание общество, извещенное надлежащим образом, явку представителя не обеспечило, что в силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании 23.08.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 23.08.2021 до 17 час. 10 мин., после окончания которого, судебное заседание продолжено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Управлением культуры г. Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО СК "Полипласт" (подрядчик) по результатам электронного аукциона был заключен муниципальный контракт N 035830019951190000230001 от 11.11.2019, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту объекта: "Работы по сохранению выявленного объекта культурного наследия "Мемориальный комплекс "Воинам-освободителям г. Ростова-на-Дону от немецко-фашистских захватчиков" в соответствии с проектной документацией, сметной документацией, представленной в приложении N 1 к контракту, а заказчик принять и оплатить работы в размере, в соответствии с протоколом согласования договорной цены, представленном в приложение N 2 к контракту, в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

В пункте 2 контракта сторонами согласовано, что цена контракта составляет 5 899 406 руб. (НДС не облагается на основании ип.15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ).

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных п. 6.1 раздела 6 контракта (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 3.8.2 контракта срок выполнения работ: с даты заключения контракта, окончание - 20 апреля 2020 года.

Как указывает управление, обществом работы по контракту фактически выполнены 19.06.2020, акт о приемке выполненных работ подписан сторонами 22.06.2020.

Ссылаясь на то, что ООО СК "Полипласт" не выполнило в установленный муниципальным контрактом срок согласованные работы, управление направило обществу претензию от 10.08.2020, исх. N 5933/202-2672, с требованием уплатить начисленную на основании муниципального контракта пеню.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения управления с настоящим иском в суд.

ООО СК "Полипласт" заявлены встречные требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 475 492 руб., выполненных обществом по муниципальному контракту N 035830019951190000230001 от 11.11.2019.

В обоснование встречных требования общество указывает на то, что между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 18.06.2020, согласно которому стороны приняли решение о изменении объема выполняемых работ. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения приложение N 1 к контракту должно было быть изложено в редакции приложения к настоящему дополнительному соглашению.

Как следует из пояснений общества, приложение к дополнительному соглашению сторонами подписано не было.

Вместе с тем, обществом выполнены дополнительные работы на общую сумму 475 492 руб.

Поскольку управление обязанность по оплате выполненных работ не исполнило, общество обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

Как указано в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Пунктом 7.7 муниципального контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком, обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Суд первой инстанции, руководствуясь приведенными положениями закона, пришел к выводу о том, что с общества в пользу управления подлежит взыскания неустойка за просрочку выполнения работ в размере 64 893,47 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований управления, общество указало на то, что неустойка не подлежит начислению в связи с тем, что просрочка исполнения обязательств по контракту вызвана ограничениями, введенными в связи с распространением коронавирусной инфекции.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что начисленная управлением неустойка подлежит списанию по следующим основаниям.

В части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом" утверждены Правила осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила).

Согласно пункту 2 указанных Правил списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

Из пункта 3 названных Правил следует, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в следующих случае и порядке:

а) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктом "в" данного пункта;

б) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до 1 января 2021 г., за исключением случая, предусмотренного подпунктом "в" данного пункта;

в) если неуплаченные неустойки (штрафы, пени) начислены вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Из материалов дела следует, что обществом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено надлежащих доказательств того, что обязательства по контракту не исполнены подрядчиком в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

Вместе с тем, в настоящем случае неустойка подлежит списанию на основании положений подпункта "а" пункта 3 Постановления N 783, поскольку заявленная управлением неустойка (68 234,65 руб.) не превышает 5 % от цены контракта (5 899 406 руб. - п. 2.1 контракта).

Таким образом, основания для удовлетворения требований управления отсутствуют.

Относительно требований общества о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 475 492 руб.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В статье 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

При рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При этом следует учитывать, что не могут быть признаны дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем, для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке. Также при рассмотрении указанной категории дел судами могут быть приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие об изначальной осведомленности о необходимости выполнения названных работ сторон контракта, которые не предприняли действий по реализации положений указанного Федерального закона (наличие (отсутствие) злоупотребления правом).

Кроме того, поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены контракта, подрядчик обязан соблюдать требования ст. 743 ГК РФ - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Как было указано, между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 18.06.2020, согласно которому стороны приняли решение о изменении объема выполняемых работ. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения приложение N 1 к контракту должно было быть изложено в редакции приложения к настоящему дополнительному соглашению.

Как следует из материалов дела и пояснений общества, приложение к дополнительному соглашению сторонами подписано не было.

В рассматриваемом случае, предъявленные обществом в оплате работы не были предусмотрены ни контрактом, ни дополнительным соглашением, ни сметой, ни проектом.

Определением от 29.12.2020 судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью экспертно-оценочная компания "Альфа-эксперт" Терещенко Илье Олеговичу и Голеусову Дмитрию Владимировичу.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1) Установить - учтены ли в акте о приёмке выполненных работ N 1 от 19.06.2020 стоимость и объем исключённых локальным сметным расчётом N 2 работ и материалов;

2) Установить объем и стоимость фактически выполненных работ по восстановлению подпорных стен в части устройства покрытий мозаичных: террацо, работ по покрытию поверхностей грунтовкой Caparol, работ по сплошному выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание смесью Caparol) и соответствует ли фактически выполненный объем и стоимость сведениям, указанным в акте о приемке выполненных работ N 1 от 19.06.2020. В случае установления несоответствия фактически выполненного объёма и стоимость сведениям, указанным в акте о приемке выполненных работ N 1 от 19.06.2020 определить общую стоимость выполненных работ по акту N 1 от 19.06.2020 с учетом фактически выполненного объема работ по восстановлению подпорных стен в части устройства покрытий мозаичных: террацо, работ по покрытию поверхностей грунтовкой Caparol, работ по сплошному выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание смесью Caparol);

3) определить являются ли работы, указанные в акте N 4 от 18.06.2020 дополнительными работами по муниципальному контракту N 03583001995190000230001 от 11.11.2019.

Согласно экспертному заключению N 1088.03/2021С от 15.03.2021 суммарная величина выполненных работ согласно актов 1.2.3 составила 5 899 406 руб., что соответствует цене заключенного контракта. Работы по армированию подстилающих слове и надбетонок, отраженные в акте о приемке выполненных работ N 4 от 18.06.2020 на общую сумму 475 492 руб. являются дополнительными работами по муниципальному контракту, которые не были предусмотрены изначально при заключении контракта и не были предусмотрены в последующем при корректировки локальной сметы на основании дополнительного соглашения N 1 от 18.06.2020 к муниципальному контракту.

Исследовав и оценив экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять указанному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности; само заключение эксперта по настоящему делу является полным и мотивированным, не содержит неточности и неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы эксперта являются однозначными, не носят вероятностного характера.

С учетом выводов судебной экспертизы, отсутствия доказательств того, что дополнительные работы являлись работами, без выполнения которых имелся риск гибели ранее выполненных работ, либо безусловно необходимыми для достижения целей заключенного сторонами муниципального контракта, а также срочными, не позволяющими уведомить заказчика об их выявлении, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции о том, что дополнительные работы, выполненные обществом не подлежат оплате. Угроза не достижения целей контракта ввиду невыполнения спорных работ обществом не доказана (ст. 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований общества является правомерным.

Таким образом, суд первой инстанции не применил нормы материального права, подлежащие применению, что привело к принятию незаконного судебного акта в соответствующей части, следовательно, на основании пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение надлежит изменить.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2021 по делу N А53-29057/2020 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении требований Управления культуры города Ростова-на-Дону отказать.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Полипласт" отказать.".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник