Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 09АП-49827/21 по делу N А40-52969/2020

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40-52969/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Элемент 5",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-52969/20,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Горкунов" (ОГРН: 1067758235203, ИНН: 7729559294)

к закрытому акционерному обществу "Элемент 5" (ОГРН: 5077746962850, ИНН: 7736560607)

об обязании демонтировать за свой счет комплексную систему управления агропроизводством, взыскании суммы убытков по договору от 21.08.2017 N 1705-1,

при участии в судебном заседании:

от истца: Василенко А.Н. по доверенности от 09.08.2021,

от ответчика: Трубецкой Р.А. по доверенности от 09.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ГОРКУНОВ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "ЭЛЕМЕНТ 5" об обязании демонтировать за свой счет комплексную систему управления агропроизводством, взыскании суммы убытков по договору от 21.08.2017 N 1705-1 в размере 20 704 146,78 руб., с учетом заявления в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 15.06.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.08.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен договор N 1705-1, согласно которому исполнитель в рамках исполнения условий договора принимает на себя обязательства выполнить работы по проектированию и разработке комплексной системы управления агропроизводством, а также по ее внедрению на объекте заказчика.

В соответствии с п. 2.1 договора, общая стоимость работ по договору составляет 14 267 600 руб.

Ответчик выполнил работы по договору, а заказчик их принял и оплатил на сумму 14 805 906 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

КСА надлежащим образом не функционирует, многочисленные замечания к работе КСА направлялись специалистами заказчика в адрес исполнителя посредством электронной переписки, озвучивались на совместных совещаниях, на протяжении всего действия договора и после выполнения работ по договору, однако, все замечания и недостатки до настоящего времени не устранены, испытания КСА надлежащим образом не проведены, фактически, вплоть до ноября 2019 года проводилась разработка и внедрение КСА. Замечания к результатам работ были указаны исполнителем в переданных в конце июня -начале июля 2019 года проектах протоколов испытаний от 07.11.2018, 05.12.2018, 26.12.2018, в которых исполнитель подтвердил наличие недостатков в КСА и обязался устранить указанные замечания в оговоренные в протоколах сроки, однако они не устранены до настоящего времени.

Кроме того, заказчик направил в адрес исполнителя письмо (исх. N 107 от 01.11.2019) с описанием замечаний (недостатков) с просьбой обеспечить участие уполномоченного представителя (представителей) исполнителя для проведения испытания КСА на объекте и выявления степени ее соответствия требованиям договора, в том числе техническому заданию, частному техническому заданию, технорабочему проекту.

Поскольку представитель исполнителя не явился, заказчик провел испытания КСА без участия исполнителя с привлечением независимого специалиста.

По результатам комплексных испытаний системы были выявлены недостатки выполненных исполнителем работ и составлен акт обследования автоматизированной системы от 18.11.2019 г., согласно которому эксплуатация системы в том виде, в котором она разработана, для целей, определенных договором, невозможна; отсутствует возможность тиражирования системы на другие предприятия заказчика, ввиду того, что система не разработана в полном объеме; реализованный функционал системы в значительной степени не соответствует техническому заданию и частному техническому заданию.

Заказчик 16.12.2019 направил в адрес исполнителя досудебную претензию (исх. N 133 от 16.12.2019) с требованием в течение месяца с даты получения претензии устранить за свой счет выявленные недостатки КСА. Претензия была оставлена без удовлетворения.

Условиями договора предусмотрено, что результат работ должен соответствовать требованиям, предусмотренным техническим заданием, а также уточненным требованиям, предусмотренным частным техническим заданием и документацией технорабочего проекта на создание КСА (п. 3.1.7 и п. 6.3 договора).

Как указывает истец, результаты выполненных исполнителем работ не соответствуют техническому заданию, частному техническому заданию и документации технорабочего проекта. В настоящее время КСА надлежащим образом не функционирует. Фактически использование КСА заказчиком в том виде, в котором она разработана исполнителем для целей, определенных договором, невозможно.

То есть, по мнению истца, в результате отступлений исполнителя от условий договора и неустранения недостатков работ в разумный срок заказчику были причинены убытки в виде реально понесенных расходов на оплату стоимости работ по договору в размере 14 805 906 руб.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, 30.01.2020 заказчик отказался от исполнения договора и предъявил исполнителю требование (претензию) об отказе от исполнения договора и возмещении убытков (письмо исх. N 19 от 30.01.2020).

В соответствии с п. 1.4 договора, поставка лицензий, подписок и связанных с ними услуг для программных компонентов, необходимых для функционирования КСА (в том числе, ПО "Е5 Управление производством"), осуществляется заказчиком самостоятельно в рамках отдельных договор.

Во исполнение п. 1.4 договора между истцом и ответчиком был заключен Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ N 1806-2 от 12.11.2018 (договор N 1806-2), согласно которому ответчик предоставил истцу право на использование (неисключительную лицензию) стандартной версии программы для ЭВМ "Е5. Управление производством" на объекте ГК Горкунов в объеме спецификации на поставку стандартного программного обеспечения "Е5. Управление производством", необходимое для внедрения системы по договору N 1705-1, а истец оплатил ответчику за право использования указанной программы 1 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 864 от 21.11.2018.

Согласно п. 3.3.5 договора N 1705-1, заказчик обязуется своевременно обеспечить условия, предусмотренные разделом 5.2 технического задания, в том числе заказчик до начала работ по внедрению КСА должен закупить необходимое оборудование и лицензии на ПО и произвести монтаж серверного оборудования, рабочих станций и сетевого оборудования в соответствии с требованиями документации технорабочего проекта, прокладку необходимых каналов связи, а также обеспечить исполнителя оборудованием для развертывания тестовой конфигурации системы, аналогичной по программному обеспечению промышленной конфигурации (п. 5.2.2 технического задания).

Заказчик приобрел и оплатил оборудование и лицензии на использование программного обеспечения по договору N Д18 01125-К от 15.08.2018, заключенному с ЗАО "КРОК инкорпорейтед", на сумму в размере 4 398 240, 78 руб., что подтверждается платежными поручениями N 628 от 05.09.2018, N 629 от 05.09.2018, N 776 от 25.10.2018, N 777 от 25.10.2018, N 778 от 25.10.2018.

Таким образом, по мнению истца, помимо убытков в виде расходов на оплату ответчику стоимости работ по договору, также понес убытки в виде расходов на приобретение лицензии на использование программного обеспечения "Е5. Управление производством" по договору N 1806-2 от 12.11.2018, а также на приобретение оборудования и лицензий на использование программного обеспечения по договору NД18 01125-К от 15.08.2018.

Общий размер дополнительных расходов составил 5 898 240,78 руб.

По мнению истца, вышеуказанные убытки составляют реальный ущерб истца, возникший вследствие расторжения спорного договора по причине отступлений ответчика от условий договора и неустранения ответчиком существенных недостатков работы в разумный срок.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании суммы убытков в размере 20 704 146, 78 руб.

Возражая по исковым требованиям, ответчик в своем отзыве ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с п.4.1, п. 4.8, п. 4.9, п. 4.10 договора, подтверждением выполнения обязательств со стороны ответчика являются, подписанные сторонами договора, акты сдачи-приемки работ по этапу в форме универсального передаточного документа.

Сторонами подписаны УПД N 10/16-1 от 16.10.2017 (этап N 1), УПД N 73 от 02.11.2018 (этап N 2), УПДN 74 от 15.12.2018 (этап N 3), УПД N 75 от 25.12.2018 (этап N 4).

Ответчик указывает, что в случае выявления истцом недостатков в результатах выполненных работ, после передачи результатов работ в порядке п. 4.4. договора, должен быть составлен акт о выявленных дефектах, с указанием исчерпывающего перечня замечаний к результатам выполненных работ (п. 4.6 договора). Предъявление замечаний к качеству выполненных работ сверх списка, согласованного сторонами в акте о выявленных дефектах, не допускается, (п. 4.7 договора). Актов о выявленных дефектах сторонами не составлялся.

Таким образом, по мнению ответчика, на дату 26.12.2018 (дата подписания истцом последнего УПД) все обязательства ответчика по выполнению работ были исполнены надлежащим образом, претензий по объему и качеству работ истцом не предъявлялось.

На основании раздела 6 договора, ответчик принял на себя обязательство по гарантии качества выполненных работ в соответствии с требованиями, указанными в договоре и приложениями к нему. Гарантийный срок составил 12 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ по последнему этапу договора, то есть с 26.12.2018.

Из содержания п. 6.3 договора следует, что стоимость обеспечения работоспособности и функционирования системы в течении гарантийного срока включена в стоимость работ по договору. В Регламенте гарантийного сопровождения указывается, что по истечении гарантийного периода сопровождения, предусматривается возможность заключение договора на техническую поддержку на следующее 12 месяцев, данная поддержка будет осуществляться в объеме и на условиях регламента гарантийного сопровождения.

По мнению ответчика, исходя из функционального назначения КСА, следует, что гарантийные обязательства ответчика являются фактически обязательством по технической поддержке результата работ, стоимость которой, за первые 12 месяцев включена в стоимость работ по договору.

Согласно п. 6.4 договора, обязательства по гарантийному сопровождению не распространяются на случаи, возникшие не по вине ответчика, в том числе - вследствие неправильного или небрежного хранения, эксплуатации, использования и обслуживания результата работ со стороны сотрудников истца.

Также ответчик указывает, что поскольку замечаний к 1 и 2 этапу работ (проектирование и разработка КСА) у истца отсутствуют, в связи с чем, стоимость данных этапов (11 307 906 руб.), не может являться убытками.

Отнесение истцом к убыткам расходов на приобретение по договору N 1806-2 от 12.11.2018 права на пользование (неисключительной лицензии) стандартной версии программы для ЭВМ "Е5.Управление производством", в сумме 1 500 000 руб., не может быть признано обоснованным, поскольку данная лицензия приобреталась для использования на объектах ГК Горкунов (объекты, принадлежащие юридическим лицам, входящим в группу компаний акционерного общества " Группа компаний Горкунов"), то есть не только для использования истцом.

По мнению ответчика, приобретение истцом оборудования и лицензий на основании Договора N Д18 01125-К ОТ 15.08.2018 у ЗАО "КРОК инкорпорейтед" на сумму 5 898 240, 78 руб. не находится в причинно-следственной связи с правоотношениями сторон по делу.

На основании вышеизложенного ответчик считает, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

В процессе рассмотрения указанного спора, истцом и ответчиком были заявлены ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в ФГБУ НИИ "ВОСТОК".

Учитывая специфику настоящего спора, а также учитывая необходимость наличия специальных познаний, в целях установления достоверности оспариваемых доказательств, судом первой инстанции для проверки законности и обоснованности требований истца по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой суд поручил экспертам ФГБУ НИИ "ВОСТОК".

Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактический результат работ условиям договора N 1705-1 от 21.08.2017, если не соответствует, то в какой части?

2. Возможно ли фактически полученный результат работ по договору N 1705-1 от 21.08.2017 использовать по его функциональному назначению, предусмотренному условиям договора 1705-1 от 21.08.2017, если нет, то по какой причине?

Согласно заключению эксперта N 3 от 12.02.2021 по результатам проведенных исследований судебной экспертизы по настоящему делу, эксперт пришел к выводу, что фактический результат работ не соответствует условиям договора от 21.08.2017 N 705-1, а именно: исполнителем фактически был разработан опытный образец комплексной системы управления агропроизводством и был внедрен в опытную эксплуатацию, в ходе которой в фактическом результате работ было выявлено значительное количество недостатков.

В ответе на второй вопрос эксперт пришел к выводу о невозможности внедрения в промышленную эксплуатацию фактического результата работ в его состоянии на момент исследования, и использования его по функциональному назначению, обозначенном в договоре. Причиной этого является незавершенность опытного образца, то есть его неготовность к внедрению в промышленную эксплуатацию в связи с объективной невозможностью успешного прохождения им приемочных испытаний.

Ознакомившись с представленным заключением, ответчиком в материалы дела было представлено заявление о вызове эксперта в судебное заседания для дачи пояснений относительно заключения.

Суд, руководствуясь положениями ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявление ответчика, вызвал в судебное заседание эксперта ФГБУ НИИ "Восход" - Бабанина А.В. для дачи показания по результатам экспертного заключения.

В судебное заседание 14.05.2021 эксперт Бабанин А.В. явился для дачи пояснений относительно представленного заключения.

Перечень вопросов ответчика, а также ответы эксперта Бабанина А.В. отражены в протоколе судебного заседания от 14.05.2021.

Впоследствии ответчиком в материалы дела была представлена рецензия на экспертное заключение Бабанина А.В., подготовленная ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского".

Как усматривается из выводов рецензии, заключение эксперта Бабанина А.В. не соответствует требованиям ст. ст. 2, 8, 16, 25, 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, также положениям ст. ст. 55, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С данной рецензией представитель ответчика полностью согласился, однако заявления о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы заявлено не было.

В силу ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение судебной экспертизы не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение оценено судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наравне с другими доказательствами по делу.

Как усматривается из содержания письменного отзыва, пояснений ответчика, с его стороны не оспаривается факт вызова истцом для проведения испытания КСА и выявления степени ее соответствия требованиям Технического задания, Частного технического задания, технорабочему проекту в период с 11.11.2019 по 15.11.2019 по адресу: 633100, Новосибирская область, Новосибирский район, с/с Толмачевский, с. Толмачево, ул. Советская, 140.

Ответчиком 04.12.2019 был направлен ответ (исх. N 20191204-2) с подробными разъяснениями по каждому замечанию, из которого следует, что все 59 из 59 замечаний не являются недостатками системы, так как уже реализованы в системе в соответствии с техническим заданием.

При этом, как указывает ответчик, истец, в нарушение п. 1.3 регламента гарантийного сопровождения, не организовал 1-ю линии поддержки, организация которой входит в обязанности заказчика, и не обеспечил удаленного доступа к системе - "Основной способ сопровождения Системы" специалистам ответчика, что обязан был сделать в соответствии с разделом 2 регламента гарантийного сопровождения. Указанные несоблюдения условий регламента гарантийного сопровождения привело к отсутствию регистрации отдельных инцидентов в системе учета запросов и, в соответствии с п. 1.4 регламента, отсутствии обращения в базу знаний типовых инцидентов.

В соответствии с п. 1.4 регламента гарантийного сопровождения, инцидент идентифицируется службой 1-й линии поддержки (службой эксплуатации). При возникновении инцидента, сотрудник обращается в базу знаний типовых инцидентов 1-го уровня сложности и пытается самостоятельно найти решение. Если решение найдено, сотрудник не обращается на 2-ю линию. При этом, сотрудник обязан зарегистрировать инцидент в системе управления инцидентами и самостоятельно закрыть его.

То есть, по мнению ответчика, отказ истца от регистрации инцидентов и нарушение регламента гарантийного сопровождения привели к неправильной эксплуатации системы вследствие непонимания истцом ее функциональности, реализованной в соответствии с техническим заданием.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в письме ответчика от 04.12.2019 по электронной почте.

Из пояснений ответчика следует, что возражений или замечаний по направленному отчету истец ответчику не предоставил, что позволяет ответчику полагать, что истец иных претензий по работе комплексной системы управления агропроизводством после ознакомления с отчетом не имел.

Кроме того, ответчик в своих пояснениях указывает, что истец ошибочно полагает, что ответчик в рамках договора был обязан обеспечить возможность тиражирования на другие предприятия ООО "УК Горкунов", что, по мнению ответчика, не соответствует условиям договора.

В соответствии с договором ответчик был обязан обеспечить возможность использования комплексной системы управления агропроизводством на 3 этапе на одном участке пилотного объекта по адресу: 633100, Новосибирская область, Новосибирский район, с. Толмачево, ул. Советская, 140, где располагается ТК "Новосибирский", а на 4 этапе обеспечить тиражирование на все участки ТК "Новосибирский".

Заслушав пояснения истца и ответчика, рассмотрев материалы дела, а также заключение эксперта в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Согласно условиям договора исполнитель принял на себя обязательства выполнить работы по проектированию и разработке комплексной системы управления агропроизводством (системы), а также по ее внедрению на объекте заказчика.

Согласно п. 4.1 договора приемка работы осуществляется заказчиком поэтапно, на основании проверки результатов работ, предусмотренных календарным планом по соответствующему этапу.

Календарным планом предусмотрено, что результатами исполнения этапов являются, в том числе:

Этап N 1 "разработка детального технического задания на КС А": частное техническое задание, утвержденное заказчиком;

Этап N 2 "проектирование и разработка КС А": КС А на базе платформы "Е5 управление производством", развернутая на стенде исполнителя; документация технорабочего проекта; руководство пользователя; руководство администратора; протокол проведения испытаний;

Этап N 3 "проведение внедрения 1 очереди КСА на одном выбранном участке пилотного объекта": КСА на базе платформы "Е5 управление производством", развернутая на одном выбранном участке пилотного объекта на оборудовании Заказчика; протокол проведения комплексных испытаний; протокол консультирования пользователей; акт о переводе системы в опытную эксплуатацию; акт о завершении опытной эксплуатации;

Этап N 4 "тиражирование 1 очереди КСА на другие участки пилотного объекта": КСА на базе платформы "Е5 управление производством", развернутая на всех участках пилотного объекта на оборудовании заказчика; протокол консультирования пользователей; акт о переводе системы в промышленную эксплуатацию.

Проведение испытаний КСА предусмотрено по итогам выполнения работ по этапам N 2 и N 3, документами, подтверждающими проведение испытаний, являются протоколы проведения испытаний. Ввод КСА в эксплуатацию предусмотрен по итогам выполнения работ по этапам N 3 и N 4, документами, подтверждающими ввод в эксплуатацию, являются акты о переводе в эксплуатацию.

Как усматривается из материалов дела, за период действия договора испытания КСА и ввод ее в эксплуатацию не проводились, протоколы испытаний и акты перевода в эксплуатацию сторонами не подписывались, таким образом КСА не введена в промышленную эксплуатацию.

В своих объяснениях ответчик указал, что как следует из договора, КСА состоит из специально разработанного ответчиком по договору программного обеспечения - для истца на базе платформы программного обеспечения "Е5 Управление производством", исключительные права на которое принадлежат ответчику. Специально разработанное программное обеспечение по условиям договора было установлено на серверное оборудование, приобретенное истцом. Для нормальной эксплуатации истцом были приобретены также иное оборудование и иные программные продукты, без которых функционирование КСА было невозможным.

Истец пояснил, что серверное оборудование было приобретено им в соответствии с рекомендациями ответчика и исключительно для внедрения и развертывания КСА, однако без указанного специально разработанного ответчиком программного обеспечения функционирование КСА невозможно. Вместе с тем, ответчик предоставил истцу только право на использование (неисключительной лицензии) стандартной версии программы для ЭВМ "Е5. Управление производством" по договору N 1806-2 от 12.11.2018, однако исключительные права на разработанное в рамках договора программное обеспечение (элементы КСА) и иные результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках выполнения работ по договору, ответчик в нарушение пункта 10.1 договора истцу не передал. Без передачи указанных прав воспользоваться программным обеспечением также невозможно.

Ответчиком было установлено разработанное программное обеспечение КСА и произведена его настройка для возможности управления процессами всех участков объекта, в том числе ответчик: в рамках 3-го этапа работ по договору установил программное обеспечение системы на одном участке объекта на оборудовании истца и в ходе проведения испытаний провел очное консультирование сотрудников ООО ТК "Новосибирский" по использованию установленного программного обеспечения системы, подписаны протоколы консультирования пользователей в периоде 13.11.18 по 03.12.18; в рамках 4-го этапа работ по договору в ходе проведения испытаний провел очное консультирование сотрудников ООО ТК "Новосибирский", подписаны протоколы консультирования пользователей (с 14 по 15 ноября 2018 года и с 27 по 30 ноября 2018 года).

Ответчик указывает, что даты проведения очных консультирований свидетельствует, что фактически консультации проводились параллельно по 3 и 4 этапу.

Несмотря на тот факт, что между сторонами были подписаны акты сдачи-приемки работ (УПД) по всем этапам, результатом работ по договору является разработанная КСА, подтверждением выполнения работ согласно приложению N 2 к договору являются положительные испытания КСА и ввод ее в эксплуатацию.

Материалы дела не содержат доказательств проведения испытания КСА, протоколы испытаний и акты перевода КСА в эксплуатацию не подписывались.

В июне 2019 года, уже после подписания всех УПД по договору истцу были переданы документы, в том числе подписанные со стороны ответчика протоколы испытаний от 2018 года, акт передачи в опытную эксплуатацию от 05.12.2018, акт о завершении опытной эксплуатации от 24.12.2018, акт передачи в промышленную эксплуатацию от 26.12.2018.

Истец, получив указанные документы, со своей стороны их не подписал, поскольку фактически испытания КСА и ввод ее в эксплуатацию не проводились, в июне 2019 года результат работ по договору не был получен. Протоколы консультирования пользователей, представленные ответчиком, не подтверждают полное надлежащее исполнение обязательств по 3-му и 4-му этапам работ по договору.

Истец пояснил, что подписание УПД и оплата работ с его стороны были преждевременными, то есть до фактического приема результата работ по договору.

Факт оплаты не был связан с наличием или отсутствием претензий, а исключительно был связан с наличием оснований, то есть преждевременно подписанными УПД, которые, вместе с тем, не подтверждают факт выполнения ответчиком работ по договору и передачу их результатов истцу.

Результат работ, выполненных ответчиком, не соответствует условиям договора, в том числе требованиям, предусмотренным техническим заданием, а также уточненным требованиям, предусмотренным частным техническим заданием и документацией технорабочего проекта на создание КСА, в связи с чем не имеет для истца потребительской ценности и не может быть пригодным для его использования истцом для целей, определенных договором. Что также нашло свое отражение в проведенной судебной экспертизе. Результат работ, выполненный ответчиком по первым двум этапам, также не может быть использован истцом для целей, определенных договором.

То есть фактический результат работ не соответствует условиям договора, не может быть внедрен в промышленную эксплуатацию и использован по функциональному назначению, обозначенному в договоре.

Поскольку результат работы ответчика не соответствует условиям договора, в том числе требованиям, предусмотренным техническим заданием, а также уточненным требованиям, предусмотренным частным техническим заданием и документацией технорабочего проекта на создание КСА, в связи с чем не имеет для истца потребительской ценности и не может быть пригодным для его использования для целей, определенных в п. 1.4 технического задания, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы убытков в размере 20 704 146,78 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование об обязании демонтировать за свой счет комплексную систему управления агропроизводством.

Суд пришел к выводу, что требования истца о понуждении к исполнению договора представляют собой требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре, в то время как право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено.

В апелляционной жалобе ответчик подменяет понятия "проведение испытаний" и "направление протоколов о проведении испытаний". Фактически испытания КСА сторонами не проводились, соответствующие протоколы не подписывались, направленные ответчиком проекты протоколов фактическим обстоятельствам не соответствуют. В ответ на предложение истца обеспечить участие уполномоченного представителя (представителей) исполнителя для проведения испытания КСА на объекте и выявления степени ее соответствия требованиям договора, в том числе техническому заданию, частному техническому заданию, технорабочему проекту, исполнитель отказался от участия в проведении испытания системы (письмо N 20191107-1 от 07.11.19., представлено в материалы дела), в связи с чем заказчик был вынужден провести обследование КСА без участия исполнителя с привлечением независимого специалиста.

В результате проведенной на основании определения арбитражного суда судебной экспертизы, эксперт пришел к выводам о том, что фактический результат работ не соответствует условиям договора, его внедрение в промышленную эксплуатацию невозможно.

В соответствии с п. 4 ст. 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При вынесении определения от 23.10.2020 года о назначении экспертизы указанные требования закона были соблюдены арбитражным судом первой инстанции.

В силу требований п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение судебной экспертизы содержит подписку о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. Таким образом, требования процессуального закона были выполнены.

В соответствии с ч. 1 ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Согласно ст. 41 ФЗ РФ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" "в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6-8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона".

Представленное в материалы дела заключение экспертизы, проведенной экспертом ФГБУ НИИ "ВОСТОК" Бабаниным А.В., отвечает принципам законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники. Экспертиза проведена с осмотром объекта исследования, участвующие в деле лица были уведомлены о проведении экспертом осмотра объекта исследования и присутствовали при осмотре; само заключение является полным и мотивированным, не содержит неточности и неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы эксперта являются однозначными, не носят вероятностного характера.

Оценив экспертное заключение наряду с иными доказательствами по делу арбитражный суд первой инстанции пришел к выводам о том, что заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст.ст. 83, 86 АПК РФ, специальным нормам и является надлежащим доказательством по делу.

При проведении исследования предъявленной ответчиком КСА эксперт установил несоответствие результата работ требованиям, содержащимся в пунктах 3.2.2.1, 3.2.2.4, 3.2.2.7, 3.2.2.9, 3.2.2.10, 3.2.2.12-3.2.2.14, 3.2.2.15-3.2.2.17, 3.2.3, 3.3.2.1, 3.3.2.3, 3.3.2.5, 3.3.2.10, 3.3.2.14, 3.4.2.1.2, 3.4.2.1.3, 3.4.2.2.3, 3.4.2.3.1, 3.4.2.3.4-3.4.2.3.8, 3.4.2.4.5, 3.4.2.4.7, 3.4.2.4.8, 3.4.2.5.2-3.4.2.5.6, 3.5.1, 3.6.2.8, 3.6.2.9, 3.6.2.14.3, 3.7.2.1.4, 3.7.2.1.5 технического задания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов эксперта, направлены на искажение фактических обстоятельств: в частности, эксперт фактически исследовал предъявленную ответчиком КСА, а не "предоставленный истцом объект исследования", как указано в жалобе. Представленная ответчиком "рецензия на заключение эксперта" представляет собой частное мнение коммерческой организации, не привлеченной к участию в деле и не участвовавшей в непосредственном исследовании фактических обстоятельств, в связи с чем не является допустимым доказательством по делу (ст.ст. 64, 68 АПК РФ).

Серверное оборудование было приобретено истцом в соответствии с рекомендациями ответчика и исключительно для внедрения и развертывания КСА. Без специально разработанного ответчиком программного обеспечения функционирование КСА невозможно, вместе с тем, ответчик предоставил истцу только право на использование (неисключительной лицензии) стандартной версии программы для ЭВМ "Е5. Управление производством" по договору N 1806-2 от 12.11.18., исключительные права на разработанное в рамках договора программное обеспечение (элементы КСА) и иные результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках выполнения работ по договору, ответчик в нарушение пункта 10.1 договора истцу не передал. Без передачи указанных прав использование программного обеспечения неправомерно.

Результат работ, выполненных ответчиком, не соответствует условиям договора, КСА не может быть внедрена в промышленную эксплуатацию и использована для целей, определенных договором. ООО "УК Горкунов" приобрел сопутствующие серверное оборудование и программное обеспечение исключительно для функционирования КСА, без которой указанное имущество не имеет для истца потребительской ценности, а расходы на его приобретение являются убытками.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.06.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-52969/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев