Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 г. N 01АП-4027/21 по делу N А43-23817/2019

23 августа 2021 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 17.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 23.08.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" и акционерного общества "Городецкий молочный завод" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2021 по делу N А43-23817/2019,

принятое по заявлению муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (ОГРН 1035205388129, ИНН 5260114601) и закрытого акционерного общества "Молоко" (ОГРН 1155257000051, ИНН 5257011268) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019 N 1744-ФАС52-02/18,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества "Производственно-коммерческая фирма "РусАгроГрупп", общества с ограниченной ответственностью "БонаФидеТрейдинг", администрации города Нижнего Новгорода.

В судебном заседании приняли участие представители:

муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа"- Лобова О.С. по доверенности от 11.01.2021 N 406 сроком действия до 31.12.2021;

акционерного общества "Городецкий молочный завод" - Алексеенкова М.Д. по доверенности от 31.05.2021 N 85 сроком действия до 30.05.2022;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Родионова Ю.С. по доверенности от 07.07.2021 N ЛШ/14191/21 сроком действия 1 год (специалист).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (далее - Предприятие) является организатором питания, в том числе в муниципальных общеобразовательных организациях, учреждениях для общественного воспитания детей дошкольного возраста на территории города Нижнего Новгорода.

Приказом от 10.08.2018 N 228 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) возбуждено дело N 1744-ФАС52-02/18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Управления от 13.05.2019 N 1744-ФАС52-02/18 Предприятие, закрытое акционерное общество "Производственно-коммерческая фирма "РусАгроГрупп" (далее - ЗАО "ПКФ "РусАгроГрупп"), общество с ограниченной ответственностью "БонаФидеТрейдинг" (далее - ООО "БонаФидеТрейдинг"), закрытое акционерное общество "Молоко" (далее - ЗАО "Молоко") признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) в связи с совершением действий, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством.

На основании указанного решения Предприятие, ЗАО "ПКФ "РусАгроГрупп", ООО "БонаФидеТрейдинг", ЗАО "Молоко" выдано предписание от 13.05.2019 N 1744-ФАС52-02/18 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и прекращении участия в антиконкурентном соглашении.

Предприятие и ЗАО "Молоко" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления от 13.05.2019 N 1744-ФАС52-02/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "ПКФ "РусАгроГрупп", ООО "БонаФидеТрейдинг", администрации города Нижнего Новгорода (далее - администрация).

Решением от 12.04.2021 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Предприятию и ЗАО "Молоко" в удовлетворении заявленного требования.

ЗАО "Молоко" известило суд в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о смене наименования на акционерное общество "Городецкий молочный завод" (далее - АО "Городецкий молочный завод").

Предприятие и АО "Городецкий молочный завод" обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить.

АО "Городецкий молочный завод" в своей апелляционной жалобе обратило внимание на то, что все исследованные антимонопольным органом договоры были заключены в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), в связи с чем нарушение норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не может быть вменено.

Как полагает АО "Городецкий молочный завод", заключение спорных контрактов не противоречит положениям Федерального закона N 223-ФЗ, а также Положению о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия.

По мнению АО "Городецкий молочный завод", Федеральный закон N 223-ФЗ не содержит ограничений в количестве закупок, не превышающих ста тысяч рублей, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

АО "Городецкий молочный завод" считает, что отсутствуют доказательства факта преимущественного положения АО "Городецкий молочный завод" перед иными хозяйствующими субъектами.

АО "Городецкий молочный завод" считает, что Управлением не изучен рынок молочной продукции, его возможное изменение и не дана оценка возможным последствиям в силу действий АО "Городецкий молочный завод" и Предприятия.

Заявитель апелляционной жалобы сослался на независимую экспертизу Торгово-промышленной палаты Нижегородской области, согласно которой аналитический отчет от 17.03.2019, составленный Управлением, не соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010.

АО "Городецкий молочный завод" утверждает, что поставляя молочную продукцию в адрес Предприятия в 2016 - 2018 годах, своими действиями оно не могло повлиять на конкурентную среду исследуемого рынка по причине малозначительности доли участия на товарном рынке молочной продукции, поставляемой на Предприятие.

АО "Городецкий молочный завод" считает, что выводы антимонопольного органа, содержащиеся в абзаце 1 страницы 17 решения от 13.05.2019 о предварительном согласовании Предприятием условий договоров поставки с заранее известным поставщиком - АО "Городецкий молочный завод", не соответствуют действительности.

АО "Городецкий молочный завод" обратило внимание на то, что в оспоренном предписании антимонопольного органа отсутствует описание действий, которые необходимо совершить Предприятию и АО "Городецкий молочный завод" с целью прекращения участия во вменяемом им антиконкурентном соглашении, а также срок, в течение которого необходимо исполнить указанное предписание, и срок представления доказательств исполнения предписания АО "Городецкий молочный завод".

Представитель АО "Городецкий молочный завод" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Предприятие в своей апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные доводам АО "Городецкий молочный завод". Кроме того, предприятие считает, что судом первой инстанции не учтена разница между закупкой малого объема и закупкой у единственного поставщика. Предприятие полагает, что по ряду договоров дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежало прекращению.

Представитель Предприятия в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Управление в отзыве на апелляционные жалобы просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционные жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы в суд не направили.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ЗАО "ПКФ "РусАгроГрупп", ООО "БонаФидеТрейдинг", администрации.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзыве на апелляционные жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по своей организационно-правовой форме Предприятие является муниципальным унитарным предприятием, то есть коммерческой организацией, не наделенной правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество, имущество закреплено за ним на праве хозяйственного ведения (статья 113 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

В силу подпункта 2 (в) пункта 2.1 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ) государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением закупок, осуществляемых в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона N223-ФЗ, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы.

Таким образом, Предприятие в своей закупочной деятельности руководствуется положениями Федерального закона N 44-ФЗ, также нормами Федерального закона N 223-ФЗ, в соответствии с последним на Предприятии утверждено Положение о закупках товара, работ, услуг для нужд Предприятия (приказ от 01.07.2016 N102-осн).

Указанным Положением о закупках предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупок.

Предприятие в течение 2015-2017 годов заключило следующие договоры:

- с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп") (поставщик) договор поставки от 12.01.2015 N 391 сроком действия до 31.03.2015 на поставку меланжа яичного в количестве 12 000 штук на сумму 1 089 600 руб. и яиц куриных в количестве 1 770 000 штук на сумму 9 558 000 руб. Всего на сумму 10 647 600 руб.

Дополнительным соглашением от 31.03.2015 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его общую стоимость. В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку меланжа яичного в количестве 15 124 штук на сумму 1 373 259 руб. 20 коп. и яиц куриных в количестве 1 647 080 штук на сумму 8 894 232 руб. Всего на сумму 10 267 491 руб. 20 коп.

- с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп" (поставщик) договор поставки от 27.03.2015 N 911 сроком действия до 30.07.2015 на поставку меланжа яичного в количестве 14688 штук на сумму 1 333 670 руб. 40 коп. и яиц куриных в количестве 1 670 400 штук на сумму 9 020 160 руб. Всего на сумму 10 353 830 руб. 40 коп.

Дополнительным соглашением от 28.07.2015 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив объем поставляемой продукции и соответственно цену договора. Согласно внесенным изменениям поставщику надлежало осуществить поставку меланжа яичного в количестве 11 386 штук на сумму 1 033 848 руб. 80 коп. и яиц куриных в количестве 1 379 223 штук на сумму 7 447 804 руб. 20 коп. Всего на сумму 8 481 653 руб.

- с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп"(поставщик) договор поставки от 30.06.2015 N 1411 сроком действия до 30.01.2016 на поставку меланжа яичного в количестве 35 000 штук на сумму 3 657 000 руб. и яиц куриных в количестве 3 700 000 штук на сумму 20 720 000 руб. Всего на сумму 24 377 500 руб.

Дополнительным соглашением от 22.01.2016 N 2 срок действия договора продлен до 31.03.2016.

Дополнительным соглашением от 30.03.2016 N 3 срок действия договора продлен до 30.06.2016.

Дополнительным соглашением от 22.04.2016 N 4 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его общую стоимость. Согласно изменениям поставщику надлежало осуществить поставку меланжа яичного в количестве 37 646 штук на сумму 3 934 007 руб. и яиц куриных в количестве 3 005 914 штук стоимостью 16 833 154 руб. 40 коп. Всего на сумму 20 767 161 руб. 40 коп.

- с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп" (поставщик) договор поставки от 30.12.2015 N 2950 сроком действия до 25.01.2017 на поставку меланжа яичного в количестве 107 091 штука на сумму 11 854 973 руб. 70 коп. и яиц куриных в количестве 5 784 078 штук на сумму 35 572 079 руб. 70 коп. Всего на сумму 47 427 053 руб. 40 коп.

Дополнительным соглашением от 24.01.2017 N 2 срок действия договора продлен до 25.04.2017.

Дополнительным соглашением от 25.04.2017 N 3 срок действия договора продлен до 01.08.2017.

Дополнительным соглашением от 06.06.2017 N 4 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его стоимость. В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку меланжа яичного в количестве 66 937 штук на сумму 7 409 925 руб. 90 коп. и яиц куриных в количестве 3 908 459 штук стоимостью 24 037 022 руб. 85 коп. Всего на сумму 31 446 948 руб. 75 коп.

- с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп" (поставщик) договор поставки от 29.12.2016 N 2348 сроком действия до 24.01.2018 на поставку меланжа яичного 500 г в количестве 7200 штук на сумму 475 200 руб., меланжа яичного 900 г в количестве 90 504 штуки на сумму 10 588 968 руб., яиц куриных в количестве 7 552 512 штук на сумму 49 091 328 руб., белка пастеризованного в количестве 7200 штук на сумму 540 000 руб., желтка пастеризованного в количестве 7200 штук на сумму 806 400 руб. Всего на сумму 61 504 896 руб.

Дополнительным соглашением от 29.12.2017 N 2 срок действия договора продлен до 25.03.2018.

Дополнительным соглашением от 08.01.2018 N 3 срок действия договора продлен до 25.01.2019, а также уменьшена его стоимость.

В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку меланжа яичного 500 г в количестве 7200 штук на сумму 475 200 руб., меланжа яичного 900 г в количестве 65100,75 штук на сумму 7 616 787 руб. 75 коп., меланжа яичного 900 г в количестве 27892,09 штук на сумму 2 972 180 руб. 25 коп., яиц куриных в количестве 2 713 100 штук на сумму 17 635 150 руб., яиц куриных в количестве 5 313 543,59 штук на сумму 31 456 178 руб., белка пастеризованного в количестве 7200 штук на сумму 540 000 руб., желтка пастеризованного в количестве 7200 штук на сумму 806 400 руб. Всего на сумму 61 501 896 руб.

- с ООО "БонаФидеТрейдинг" (поставщик) договор поставки от 30.03.2015 N 912 сроком действия до 30.10.2015 на поставку сока фруктового 1 л в количестве 275 600 штук на сумму 9 260 160 руб., сока фруктового 0,2 л в количестве 544 440 штук на сумму 5 923 507 руб. 20 коп., сока яблочного осв. в количестве 42 640 штук на сумму 575 640 руб., продукта йогуртового в количестве 312 000 штук на сумму 3 310 320 руб., печенья сахарного йогуртового в количестве 26 000 штук на сумму 193 180 руб. Всего на сумму 19 262 807 руб. 20 коп.

Дополнительным соглашением от 30.10.2015 N 2 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив цену договора.

В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку сока фруктового 1 л в количестве 367 764 штуки на сумму 12 356 870 руб. 40 коп., сока фруктового 0,2 л в количестве 230 036 штук на сумму 2 502 808 руб. 74 коп., сока яблочного осв. в количестве 42 822 штук на сумму 586 128 руб. 05 коп., продукта йогуртового в количестве 294 973 штук на сумму 3 129 650 руб. 84 коп., печенья сахарного йогуртового в количестве 11 500 штук на сумму 85 443 руб. 51 коп. Всего на сумму 18 660 901 руб. 54 коп.

- с ООО "БонаФидеТрейдинг"(поставщик) договор поставки от 01.10.2015 N 2241 сроком действия до 30.01.2016 на поставку сока фруктового 1 л в количестве 286 200 штук на сумму 11 161 800 руб., сока фруктового 0,2 л в количестве 300 000 штук на сумму 3 780 000 руб., сока яблочного осв. в количестве 21 500 штук на сумму 327 875 руб., йогурта Кампина в количестве 171 000 штук на сумму 2 052 000 руб., йогурта Фруттис в количестве 171 000 штук на сумму 2 308 500 руб. Всего на сумму 19 630 175 руб.

Дополнительным соглашением от 22.01.2016 N 2 срок действия договора продлен до 31.03.2016.

Дополнительным соглашением от 30.03.2016 N 3 срок действия договора продлен до 30.06.2016.

Дополнительным соглашением от 22.04.2016 N 4 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его общую стоимость.

Согласно внесенным изменениям поставщику надлежало осуществить поставку сока фруктового 1 л в количестве 253 857 штук на сумму 9 900 423 руб., сока фруктового 0,2 л в количестве 310 236 штук на сумму 3 908 973 руб. 60 коп., сока яблочного осв. в количестве 24 480 штук на сумму 373 332 руб. 56 коп., йогурта Кампина в количестве 312 716 штук на сумму 3 752 582 руб. 03 коп., йогурта Фруттис в количестве 100 848 штук на сумму 1 361 427 руб. 17 коп. Всего на сумму 19 296 738 руб. 36 коп.

- с ООО "БонаФидеТрейдинг"(поставщик) договор поставки от 29.12.2015 N 2940 сроком действия до 31.01.2017 на поставку сока фруктового 1 л в количестве 940 121 штука на сумму 36 664 719 руб., сока фруктового 0,2 л в количестве 817 500 штук на сумму 11 363 250 руб., сока яблочного осв. в количестве 90 000 штук на сумму 1 584 000 руб., йогурта Кампина в количестве 569 690 штук на сумму 7 690 815 руб., йогурта Фруттис в количестве 517 900 штук на сумму 7 872 080 руб. Всего на сумму 65 174 864 руб.

Дополнительным соглашением от 27.01.2017 N 2 срок действия договора продлен до 22.05.2017.

Дополнительным соглашением от 20.04.2017 N 3 срок действия договора продлен до 01.08.2017.

Дополнительным соглашением от 24.04.2017 N 4 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его общую стоимость. В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку сока фруктового 1 л в количестве 438 919 штук на сумму 9 17 117 860 руб. 69 коп., сока фруктового 0,2 л в количестве 306 494 штук на сумму 4 260 266 руб. 60 коп., сока яблочного осв. в количестве 5310 штук на сумму 93 456 руб. 20 коп., йогурта Кампина в количестве 386 662 штук на сумму 5 219 869 руб. 90 коп., йогурта Фруттис в количестве 156 945 штук на сумму 2 385 564 руб. 13 коп. Всего на сумму 29 077 017 руб. 52 коп.

- с ООО "БонаФидеТрейдинг" (поставщик) договор поставки от 31.08.2016 N 1639 сроком действия до 31.01.2017 на поставку печенья в количестве 3920 кг на сумму 940 800 руб.

Дополнительным соглашением от 27.01.2017 N 1 срок действия договора продлен до 22.05.2017.

Дополнительным соглашением от 13.03.2017 N 2 стороны внесли изменения в условия договора, уменьшив его стоимость. В соответствии с внесенными изменениями поставщику надлежало осуществить поставку печенья в количестве 1312,50 кг на сумму 315 000 руб.

- с ООО "БонаФидеТрейдинг" (поставщик) договор поставки от 09.01.2017 N 2403 сроком действия до 08.02.2018 на поставку сока 1 л в количестве 398 829 штук на сумму 15 514 448 руб. 10 коп., сока 0,2 л в количестве 96 699 штук на сумму 6 575 532 руб., печенья в количестве 8165 кг на сумму 1 877 950 руб., йогурта в количестве 87 000 штук на сумму 12 734 190 руб., биойогурта в количестве 180 000 штук на сумму 23 220 000 руб. Всего на сумму 59 922 120 руб. 10 коп.

Дополнительным соглашением от 19.12.2017 N 1 срок действия договора продлен до 28.02.2018.

Дополнительным соглашением от 31.12.2017 N 2 срок действия договора продлен до 31.12.2018, а также увеличены объемы поставки без изменения стоимости поставки.

Проанализировав закупки, по результатам которых были заключены вышеназванные договоры, Управление установило, что по ним заявку на участие в процедуре подавал единственный участник, в последующем с ним заключался договор.

По данным фактам комиссия Управления пришла к выводу о том, что закупочные процедуры, проводимые Предприятием путем запроса котировок, носили формальный характер и фактически являлись неконкурентными, поскольку предложение на участие в закупке поступало от единственного участника.

При этом заключение дополнительных соглашений к договорам, уменьшающих (увеличивающих) объемы поставки и соответственно цену договора, продление сроков поставки товара свидетельствует о нетипичном, недобросовестном поведении заказчика и поставщиков, об их намерении заключать подобные соглашения в обход конкурентной борьбы при отсутствии каких-либо препятствий технологического, либо экономического характера для проведения конкурентных процедур.

Кроме того, Управление пришло к выводу о наличии сговора на заключение договоров поставки с конкретными поставщиками, при котором заключение договора (победа в соответствующей закупочной процедуре) было возможным только при соблюдении определенных условий - на участие в закупке поступала одна заявка от организации, которая впоследствии признавалась победителем закупочной процедуры. При этом условием такой победы являлась передача денежного вознаграждения пропорционально сумме поставки. В случае несоблюдения указанного условия заказчик отказывал в заключении контракта и отклонял заявку участника. Если указанные условия соблюдались, стороны заключали дополнительные соглашения с целью пролонгации соответствующих договоров.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные действия совершены Предприятием, ООО "ПКФ "РусАгроГрупп", ООО "БонаФидеТрейдинг" согласованно с целью ограничения конкуренции на товарном рынке, вина заказчика и поставщиков выражается в том, что у заказчика и поставщиков имелась возможность не заключать дополнительные соглашения к ранее заключенным договорам в обход конкурентных процедур, а заключить новые контракты по итогам проведения конкурентных процедур на принципах добросовестности, открытости.

Одновременно Управлением установлено, что Предприятие (покупатель) и ЗАО "Молоко" (переименовано в АО "Городецкий молочный завод") (продавец) в 2016 году заключали договоры поставки молочной продукции искусственно раздробленные и оформленные отдельными договорами на сумму, не превышающую 100 000 руб., а именно: от 28.12.2016 N 2542 на сумму 82 507 руб. 83 коп., от 29.12.2016 N 2519 на сумму 99 980 руб. 48 коп., от 29.12.2016 N 2644 на сумму 93 272 руб. 14 коп., от 30.12.2016 N 2521 на сумму 96 397 руб. 77 коп., от 30.12.2016 N 2522 на сумму 99 604 руб. 80 коп., от 30.12.2016 N 2523 на сумму 99 018 руб. 48 коп., от 30.12.2016 N 2533 на сумму 82 926 руб. 71 коп., от 30.12.2016 N 2533 на сумму 82 926 руб. 71 коп., от 30.12.2016 N 2543 на сумму 92 141 руб. 11 коп., от 30.12.2016 N 2544 на сумму 96 428 руб. 61 коп., от 30.12.2016 N 2568 на сумму 88 423 руб. 87 коп., от 30.12.2016 N 2569 на сумму 63 237 руб. 88 коп., от 30.12.2016 N 2570 на сумму 92 486 руб. 92 коп., от 30.12.2016 N 2571 на сумму 65 093 руб. 66 коп., от 30.12.2016 N 2572 на сумму 83 578 руб. 19 коп., от 30.12.2016 N 2573 на сумму 64 892 руб. 06 коп., от 30.12.2016 N 2574 на сумму 94 816 руб. 60 коп., от 30.12.2016 N 2575 на сумму 71 190 руб. 62 коп., от 30.12.2016 N 2576 на сумму 74 465 руб. 56 коп., от 30.12.2016 N 2577 на сумму 82 957 руб. 62 коп., от 30.12.2016 N 2641 на сумму 69 000 руб. 27 коп., от 30.12.2016 N 2642 на сумму 70 088 руб. 56 коп., от 30.12.2016 N 2643 на сумму 77 900 руб. 62 коп., от 30.12.2016 N 2656 на сумму 73 961 руб. 35 коп., от 30.12.2016 N 2666 на сумму 74 199 руб. 55 коп., от 30.12.2016 N 2667 на сумму 74 013 руб. 19 коп., от 30.12.2016 N 2668 на сумму 67 093 руб. 47 коп., от 30.12.2016 N 2669 на сумму 82 889 руб. 62 коп., от 30.12.2016 N 2671 на сумму 99 907 руб. 98 коп., от 30.12.2016 N 2672 на сумму 78 147 руб. 76 коп., от 30.12.2016 N 2673 на сумму 65 145 руб. 21 коп., от 30.12.2016 N 2674 на сумму 35 633 руб. 88 коп., от 30.12.2016 N 2690 на сумму 74409 руб. 84 коп., от 30.12.2016 N 2691 на сумму 67638 руб. 09 коп., от 30.12.2016 N 2692 на сумму 86 155 руб. 06 коп., от 30.12.2016 N 2693 на сумму 81319 руб. 79 коп., от 30.12.2016 N 2694 на сумму 49 649 руб. 05 коп., от 30.12.2016 N 2695 на сумму 74 598 руб. 63 коп., от 30.12.2016 N 2696 на сумму 99 482 руб. 96 коп., от 30.12.2016 N 2697 на сумму 91 083 руб. 97 коп., от 30.12.2016 N 2698 на сумму 74 122 руб. 28 коп., от 30.12.2016 N 2699 на сумму 66 007 руб. 81 коп.

Кроме того, установлено, что между Предприятием (покупатель) и ООО "БонаФидеТрейдинг" (продавец) в 2017 году в один день заключались договоры поставки кондитерских изделий на сумму, не превышающую 100 000 руб. - пять договоров поставки от 25.08.2017 N 1550, N1551, N1552, N1553, N1554; четыре договора поставки от 07.11.2017 N 1929, N1930, N1931, N1932.

Управление посчитало, действия Предприятия и ЗАО "Молоко", ООО "БонаФидеТрейдинг" были направлены на искусственное дробление закупок на суммы, не превышающие 100 000 руб., в целях избежания проведения конкурентных закупочных процедур и предоставления исключительного преимущества поставки товара конкретным поставщикам.

В соответствии со статьей 1 и 3 Федерального закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

В статье 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

На основании части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В силу позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, непроведение конкурса, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Согласно статье 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Федеральным законом N 223-ФЗ о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Как следует из материалов дела, разделом 9 Положения о закупках товара, работ, услуг для нужд Предприятия (далее - Положение) предусмотрены случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Порядок проведения данных закупок.

Так, согласно пункту 9.1 раздела 9 Положения предусмотрен способ закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае закупки товаров, работ и услуг на сумму, превышающую 100 тысяч рублей с учетом налогов (других обязательных платежей), при котором предложение о заключении договора направляется конкретному поставщику, либо принимается предложение о заключении договора от одного поставщика без рассмотрения иных предложений.

Данный способ предполагает размещение на официальном сайте извещения и документации о закупке.

Пунктом 9.3 раздела 9 Положения определены случаи закупки у единственного поставщика.

Разделом 10 Положения регламентирована закупка товаров (работ, услуг) малого объема - способ закупки товаров (работ, услуг), при котором стоимость приобретаемых товаров (работ, услуг), не превышает 100 000 рублей включительно по одной закупке с учетом налогов и сборов без учета ограничений понятием "одноименности", определение "идентичные" либо "однородные" товары, работы, услуги.

Вместе с тем, как выявлено Управлением, Предприятие в период с 28.12.2016 по 30.12.2016 (включительно) заключило с ЗАО "Молоко" 40 договоров на общую сумму, превышающую 1 000 000 рублей, предметом которых являлась поставка одних и тех же товаров (молочной продукции) в течение трех дней без проведения конкурентных закупочных процедур, как закупка малого объема.

Модель поведения Предприятия и ЗАО "Молоко" свидетельствует о наличии факта искусственного дробления закупок на суммы, не превышающие 100 000 руб., с целью выведения указанных закупок из сферы конкурентных процедур, тем самым нарушен принцип открытости, прозрачности, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок и положений законодательства о закупках.

Аналогичная ситуация сложилась и в 2017 году при заключении Предприятием договоров поставки кондитерских изделий с ООО "БонаФидеТрейдинг" на сумму,не превышающую 100 000 руб. - договоры поставки от 25.08.2017 N 1550, N1551, N1552, N1553, N1554; от 07.11.2017 N 1929, N1930, N1931, N1932.

Доводы Предприятия об ошибочном избрании способа закупки малого объема товаров (вместо закупки у единственного поставщика) признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку исследуемые закупки товаров у ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг" не подпадают под случаи, регламентированные пунктом 9.3 Положения о закупках товаров для нужд Предприятия.

Соответствующих доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, перечисленных в названном пункте Положения, материалы дела не содержат.

Доводы об уникальности продукции, поставляемой ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг", о том, что ЗАО "Молоко", являясь производителем продукции, не мог предложить максимально высокую цену, судом первой инстанции обоснованно отклонены, как противоречащие информации, содержащейся в аналитическом отчете от 07.03.2019, поскольку ЗАО "Молоко" является не единственным производителем молочной продукции на территории Нижегородской области.

В этой связи довод о невозможности поставки требуемой молочной продукции иными поставщиками, помимо ЗАО "Молоко", правильно признан несостоятельным. Напротив, каких-либо конкурентных закупочных процедур на поставку молочной продукции Предприятием проведено не было, конкурентная среда для выявления возможных поставщиков не была создана.

Антимонопольный орган установил, что рынок поставки продуктов питания (включая молочную продукцию, кондитерские изделия) является конкурентным (аналитический отчет от 07.03.2019).

Вопреки мнению заявителей апелляционных жалоб аналитический отчет составлен в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, антимонопольным органом исследованы необходимые параметры, в том числе временной интервал исследования, продуктовые границы товарных рынков в рамках данного исследования, географические границы товарных рынков.

Представленные заключения специалистов отражают мнения частного лица и безусловно не свидетельствуют о составлении аналитического отчета с нарушением законодательства.

Следовательно, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Федеральному закону N 135-ФЗ и Федеральному закону N 223-ФЗ, возложена на обе стороны договора.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованным выводам о том, что рассмотренные действия Предприятия и его поставщиков (ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг") не соответствуют принципу обеспечения конкуренции, поскольку подобный способ заключения контрактов не обусловлен какими-либо особенностями исполнения контрактов, а вызван намерением избежать необходимости проведения торгов.

Заключенные договоры создали заведомо выгодные условия для ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг", которые получили доступ к поставке товаров по максимально возможной цене, без участия в конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены.

Заключение договора с заранее известными поставщиками и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения таких поставщиков и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора (контракта).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения Предприятием, ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг" положений часть 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае имели место согласованные действия Предприятия, ЗАО "Молоко" и ООО "БонаФидеТрейдинг", направленные не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов.

Действия заказчика при этом направлены не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы и стимулирование участия хозяйствующих субъектов в закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности осуществления указанных закупок, а на создание преимуществ участникам сговора в отсутствие возможности снижения цены заключаемых договоров с поставщиками.

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключенных соглашений, поскольку заключение договоров, противоречащих Федеральному закону N 135-ФЗ и Федеральному закону N 223-ФЗ, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения.

В этой связи суд первой инстанции правильно признал законными и обоснованными решение и предписание антимонопольного органа в части этих эпизодов.

Доводы апелляционных жалоб Предприятия и АО "Городецкий молочный завод" подлежат отклонению как не влияющие на законность выводов суда первой инстанции.

В отношении эпизода, связанного с заключением договоров с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп" и ООО "БонаФидеТрейдинг" посредством запроса котировок, с последующим их продлением и внесением изменений в договоры, суд первой инстанции не согласился с выводами Управления, поскольку не установил нарушений антимонопольного законодательства при заключении договоров поставки от 12.01.2015 N 391, от 27.03.2015 N 911, от 30.06.2015 N1411, от 30.12.2015 N2 950, от 29.12.2016 N 2348, от 30.03.2015 N 912, от 01.10.2015 N 2241, от 29.12.2015 N 2940, от 31.08.2016 N 1639, от 09.01.2017 N 2403, а в отношении договоров поставки, заключенных с ООО "ПКФ "РусАгроГрупп" от 12.01.2015 N 391, от 27.03.2015 N 911, от 30.06.2015 N 1411, заключенных с ООО "БонаФидеТрейдинг" от 30.03.2015 N 912 и от 01.10.2015 N 2241 истекло три года со дня совершения вменяемого нарушения.

В данной части выводы суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Отсутствие в резолютивной части судебного акта указания исключение данных выводов из оспоренного решения Управления не свидетельствует о неправильности судебного акта и не нарушает прав и законных интересов Предприятия и АО "Городецкий молочный завод", поскольку по иным эпизодам названные лица правомерно признаны нарушившими положения часть 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Предписание от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1744-ФАС52-02/18, обязывающее заявителей апелляционных жалоб совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, для чего прекратить участие в антиконкурентном соглашении, изложено конкретно, является исполнимым, и означает не что иное, как совершать действия по заключению договоров в соответствии с законодательством, включая Федеральный закон N 135-ФЗ и Федеральный закон N 223-ФЗ.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал Предприятие и АО "Городецкий молочный завод" (прежнее название - ЗАО "Молоко") в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб по приведенным в них доводам.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Предприятие и АО "Городецкий молочный завод".

Излишне уплаченная по платежному поручению от 29.04.2021 N 4310 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Предприятию из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2021 по делу N А43-23817/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" и акционерного общества "Городецкий молочный завод" - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному предприятию города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 29.04.2021 N 4310.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева