Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 09АП-43489/21 по делу N А40-56984/2021

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40-56984/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Саватюхиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ВПК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2021 по делу N А40-56984/21

по заявлению АО "ВПК"

к ФАС РОССИИ

третьи лица: 1. АО "НМЗ "ИСКРА"; 2. АО "ТЕХМАШСЕРВИС"

о признании незаконным решение от 22.12.2020 г. N 02/01/10-1/2020,

в присутствии:

от заявителя:	Данилова Н.А. по доверенности от 30.12.2020;
от заинтересованного лица:	Иванова У.В. по доверенности от 20.02.2021;
от третьих лиц:	1. Вандакуров А.А. по доверенности от 04.08.2020; 2. Морозов С.В. по доверенности от 27.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

АО "ВПК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 22.12.2020 о прекращении рассмотрения дела N 02/01/10-1/2020 в отношении АО "НМЗ "Искра", в связи с отсутствием признаков нарушения пунктов 5, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЭ "О защите конкуренции".

Решением от 27.05.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, по результатам рассмотрения заявления общества о наличии в действиях АО "НМЗ "Искра" (Завод) признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), выразившихся в экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключения договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств, последнему антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдано предупреждение от 10.04.2019 N ИА/29189/19 (Предупреждение ФАС России от 10.04.2019) о необходимости прекращения указанных действий путем рассмотрения оферты от 29.01.2019, направленной Заявителем в адрес Завода, и заключения с ним договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях.

Законность Предупреждения ФАС России от 10.04.2019 подтверждена в рамках дела N А40-104237/2019.

Поскольку Предупреждение ФАС России от 10.04.2019 не было исполнено АО "НМЗ "Искра" в установленные им сроки и порядке и, тем самым, не устранены выявленные признаки нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган, руководствуясь частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, приказом от 21.01.2020 N 31/20 возбудил дело N 02/01/10-1/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Заводом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в действиях АО "НМЗ "Искра" также были выявлены признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных условий предоставления скидок на средства взрывания и вспомогательные средства хозяйствующим субъектам, находящимся в одной группе лиц с Заводом, и хозяйствующим субъектам, не входящим с ним в одну группу лиц, что привело к установлению различных цен на одни и те же товары.

Данный факт послужил основанием для выдачи ФАС России в адрес АО "НМЗ "Искра" предупреждения от 13.07.2020 N 02/59206/20 (Предупреждение ФАС России от 13.07.2020) о необходимости прекращения указанных действий путем обеспечения применении равных условий предоставления скидок на средства взрывания и вспомогательные средства для всех хозяйствующих субъектов и внесения изменений в ценовую политику Завода, предусматривающих закрепление обоснованного и прозрачного подхода к дифференцированному установлению условий предоставления скидок, а также согласования с ФАС России ценовой политики АО "НМЗ "Искра" с учетом внесенных изменений.

В рамках рассмотрения N 02/01/10-1/2020 о нарушении антимонопольного законодательства во исполнение Предупреждения ФАС России от 13.07.2020 АО "НМЗ "Искра" был разработан проект новой Торгово-сбытовой политики (Политика), окончательный вариант которого с учетом замечаний антимонопольного органа и участников рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства представлен в ФАС России письмом Завода от 10.12.2020.

Указанный проект Политики был принят антимонопольным органом в качестве исполнения Предупреждения ФАС России от 13.07.2020 как отвечающий его требованиям.

Так, АО "Техмашсервис" (АО "ТМС"), являющееся единой сбытовой компанией АО "НМЗ "Искра" и реализующее его продукцию, письмом от 15.12.2020 N И2012/110 направило в антимонопольный орган материалы по исполнению Заводом Предупреждения ФАС России от 13.07.2020: копию приказа от 15.12.2020 N 289 о соблюдении в рамках коммерческой деятельности с контрагентами-заказчиками АО "НМЗ "Искра" Политики в редакции, согласованной с ФАС России, и опубликованной на сайте; копию решения АО "Спецхимия" как единственного акционера АО "ТМС" от 15.12.2020 об определении АО "ТМС" единой сбытовой организацией по реализации взрывчатых средств и средств инициирования, изготавливаемых АО "НМЗ "Искра".

Решением Федеральной антимонопольной службой России от 10.12.2020 (в полном объеме решение изготовлено 22.12.2020) было прекращено рассмотрение дела N 02/01/10- 1/20 в отношении АО "Новосибирский механический завод "Искра" в связи с отсутствием признаков нарушения пунктов 5, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон), выразившихся:

- в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договора на поставку средств взрывания и вспомогательных средств с Заявителем (п. 5 ч.1 ст. 10 Закона);

- в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен, условий предоставления скидок на один и тот же товар хозяйствующим субъектам, находящимся в одной группе лиц с заводом-производителем АО "НМЗ "Искра" (таким, как АО "Техмашсервис"), и хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с АО "НМЗ "Искра" (таким, как Заявитель) (п.6 4.1 ст. 10 Закона).

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что реализация всего объема продукции, производимой Заводом, через АО "ТМС" приводит к нарушению пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку последний получает максимально выгодные условия покупки товара АО "НМЗ "Искра", не принимается апелляционным судом, ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что АО "НМЗ "Искра" и АО "ТМС" как участники Государственной корпорации "Ростех" входят в одну группу лиц и являются участниками холдинга АО "Спецхимия".

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (Постановление Пленума ВС РФ) разъяснено, что по смыслу части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона о защите конкуренции, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка).

В соответствии с тенденциями современных товарных рынков, множество хозяйствующих субъектов не реализуют свою продукцию покупателям напрямую, используя сбытовые или иные компании.

Условия пункта 5 Политики, предусматривающие установление скидки на продукцию исходя из объёма закупаемой продукции, с учётом пунктов 3.1.1, 4.2, 4.3 и 5.1 Политики не свидетельствуют о невозможности предоставления такой скидки хозяйствующим субъектам, не входящим с Заводом в одну группу лиц.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, указанные обстоятельства не приводят и не могут привести к нарушению пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно исполнения Заводом Предупреждения ФАС России от 10.04.2019 необходимо отменить следующее.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВС РФ под отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).

При рассмотрении дела N 02/01/10-1/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено, что АО "НМЗ "Искра" направляло в адрес Общества письмо, в котором выразило готовность заключить договор поставки на условиях разработанной и согласованной с антимонопольным органом Политикой.

Следовательно, АО "НМЗ "Искра" осуществило действия, направленные на заключение с Заявителем договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях, однако по независящим от Завода обстоятельствам такой договор не был заключен.

Таким образом, антимонопольный орган с учётом имеющейся у него на момент принятия Решения ФАС России информации, правомерно пришёл к выводу об отсутствии в действиях АО "НМЗ "Искра" нарушения пунктов 5, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекратил рассмотрение дела N 02/01/10-1/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы жалобы не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2021 по делу N А40-56984/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М.Никифорова