Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-50135/21 по делу N А40-76679/2021

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-76679/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Логвинова И. А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-76679/21 по иску ИП Логвинова И.А. к ООО "Поликс групп", о взыскании 5 726 118,32 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Юсифова А.С. на осн. ордера N 85/АС от 24.08.2021,

от ответчика: Самсыгина А.А. по доверенности от 15.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ИП Логвинова Ирина Александровна обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Поликс групп" о взыскании убытков в сумме 828 013,34 руб. на устранение выявленных недостатков по договору от 9 июня 2020 г. N 09/06/20, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму убытков, упущенной выгоды в сумме 4 887 322, 33 руб., расходов на проведение досудебного исследования в сумме 70 000 руб., представительских расходов в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель истца в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2021 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Договор заключен на выполнение работ по устройству тонкослойного эпоксидного покрытия пола с армирующим слоем RAL 7047.

Разделом 2 Договора установлено, что общий объём работ составляет 245 м2 и общая стоимость работ и стоимость материалов составляет 600 000 руб.

Согласно доводам истца, сторонами 20 июля 2020 г. подписан акт сдачи-приёмки выполненных работ по Договору с недостатками, согласно которому стороны договорились уменьшить стоимость работ до 450 000 руб., в связи с тем, что подрядчик выполнил работы по шлифованию основания пола некачественным образом.

Истец оплатил ответчику 450 000 руб., что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 21 июля 2020 г. N 21/07 и квитанцией к приходному кассовому ордеру от 9 июня 2020 г. N 09/06.

Разделом 6 Договора установлен гарантийный срок в размере 12-ти месяцев со дня приёмки работ.

Как указывает истец, в процессе эксплуатации пола в течение гарантийного срока были выявлены дефекты, в частности, образовался провал пола.

Истец использует помещение, по которому производились работы по Договору, для осуществления предпринимательской деятельности.

Как указывает истец, 5 ноября 2020 г., Центром независимой строительной экспертизы "ПГС" по заказу истца было проведено обследование покрытия пола, согласно которому были выявлены недостатки.

Стоимость ремонтно-восстановительных работ покрытия пола согласно экспертизе составила 828 013, 34 руб., которые истец считает своими убыткам.

Истец 16 декабря 2020 г. направил ответчику требование о компенсации стоимости ремонтно-восстановительных работ, установленной экспертом.

В соответствии со статьёй 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Предметом взыскания по настоящему иску являются расходы, понесённые истцом для устранения последствий некачественно выполненных работ.

В п. 1 статьи 1064 Гражданского кодекса предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта.

В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Судом в рамках настоящего дела установлен факт наличия на стороне подрядчика договорной обязанности по проведению работ, результат которых подрядчик обеспечил гарантийным сроком.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской установлен порядок приемки результата работ и действия заказчика при обнаружении недостатков в подрядных работах как в ходе приемки результата работ, так и после приемки работы, в том числе при обнаружении как явных, так и скрытых недостатков в течение установленного срока.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьёй 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса составляет 5 лет.

Заказчик вправе использовать указанные возможности по своему собственному выбору, но, выбрав, может реализовать только одну из них.

Подписывая акт о приёмке истец реализовал свое право при уменьшении стоимости работ на 150 000 руб. в порядке статьи 723 Гражданского кодекса.

Как следует из положений пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В п. 2 статьи 401 Гражданского кодекса устанавливает также, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1096 Гражданского кодекса вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Как указано в Обзоре судебной практики N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г. в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

В соответствии с условиями Договора, если субподрядчик не устраняет недостатки в выполненных им работах в срок, установленных сторонами, подрядчик вправе самостоятельно исправить некачественно выполненные субподрядчиком работы или привлечь для этого третьих лиц с отнесением расходов на счет субподрядчика.

Судом установлено, требования истца противоречат положениям статьи 723 Гражданского кодекса.

Как пояснил истец, расходы по устранению недостатков он ещё не понёс, однако положения статьи 723 Гражданского кодекса предусматривает исчерпывающий перечень полномочий заказчика при наличии выявленных недостатков работ, а именно: возмещение понесённых расходов, а не расходов в будущем.

Также суд учитывал, что ряд недостатков, на которые ссылается истец относятся к явным (загрязнение покрытия, отклонение уровня, нарушение цветности, отсутствие фартуков, следы инструмента). Иного суду не доказано.

Заказчик при приемке работ не оговоривший наличие конкретных недостатков работ в актах, в силу подпунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса лишается права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком, риск ответственности за указанные недостатки лежит на заказчике.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Указанного в актах приёмки работ по Договору не содержится.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истцом не представлено доказательств введения лица, подписавшего акт о приёмке, в заблуждение, действие его под принуждением, решение суда о признании указанного лица недееспособным.

Также не представлен вступивший в законную силу приговор о преступных действиях указанного лица.

На основании изложенного суд не усмотрел оснований для взыскания расходов на устранение недостатков, и, соответственно, процентов, начисленных на указанную сумму.

Иные требования истца строятся на некоем коммерческом предложении, а также расчёте предполагаемой прибыли, неполученной им при возможном простое.

Спорная сумма получена истцом исключительно расчётным путём и не подкреплена документально, так же суду не доказано, что для устранение недостатков, на которые ссылается истец, необходимо прекращение деятельности предприятия, истцом не доказана вся совокупность, согласно которой он получил бы указанный доход при обычном течении своей предпринимательской деятельности, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Акт приема-передачи выполненных работ по договору подряда N 09/06/20 от 20 июля 2020 г. подписан с учетом недостатков, на основании чего стоимость работ была уменьшена на 150 000 руб.

При указанных обстоятельствах истец неправомерно заявляет требования о взыскании с ответчика материального ущерба, об указанных в Акте приемки-передачи недостатках на момент приемки работ истцу было известно.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из буквального толкования указанной статьи следует, что основанием для применения последствий, указанных в п. 1 является обнаружение заказчиком в принятом подрядчиком результате выполненных подрядчиком работ, во-первых, отступлений от договора подряда, ухудшивших результат работы; во-вторых, иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо непригодным для обычного использования (при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности). Такая формулировка вполне соответствует критериям качества, применяемым к результату работ по договору подряда, указанным в п. 1 ст. 721 ГК РФ.

Подтверждением данного вывода служит, в частности, правовая позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11, из которого следует, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от их приемки и оплаты работ.

Представляется, что название комментируемой статьи не вполне точно отражает ее содержание, поскольку речь в ней идет отнюдь не только об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, но и об иных мерах воздействия, в частности о мерах оперативного воздействия.

В указанных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право

заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе использовать указанные возможности по своему собственному выбору, но, выбрав, может реализовать только одну из них.

Показательно в этом смысле Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 января 2011 г. по делу N АЗЗ-21380/2009, в котором указывалось, что заказчик, ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ, обратился в суд с иском о взыскании убытков.

Апелляционный суд установил, что истец при рассмотрении спора в суде первой инстанции уже воспользовался своим правом па восстановление нарушенного права, установленного комментируемой статьей, в рамках рассмотрения дела N АЗЗ-8644/2007, что исключает повторное применение иных способов, предусмотренных в данной статье.

Таким образом, из содержания комментируемой статьи следует, что избрание заказчиком одного из предусмотренных нормой правомочий исключает применение иных, поскольку все из предоставленных статьей на выбор заказчика правомочий в равной степени направлены на восстановление его нарушенного права.

Поскольку истец реализовал свое право при уменьшении стоимости работ на 150 000 руб., суд правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании материального ущерба.

В отношении иных недостатков, на которые ссылается заявитель также отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

В материалы дела представлено заключение эксперта, изготовленное по результатам покрытия иола Объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Трехгорный Вал, д. 14, стр. 1, пом. III.

Как следует из представленного заключения, работы по покрытию пола выполнены с нарушением установленных требований. Указанный вывод эксперта является ошибочным в виду следующего:

1) В отчете эксперт ссылается на СП 71.13330.2017 п. 8.12. Эксперт, действуя в интересах Заказчика в отчёте применяет отклонение от плоскости 2 мм на 2-х метровой рейке, что регламентируется для наливного полимерного покрытия. Наливное полимерное покрытие не является предметом заключенного между сторонами Договора.

Для тонкослойных покрытий отклонение от плоскости не регламентируется, поскольку тонкослойное покрытие является окрасочным покрытием с предварительной подготовкой поверхности, которое наносится на существующее основание и повторяет его высотные отметки, (п. 1 табл. 2, Дефекты и повреждения покрытия пола).

2) По фотографиям в экспертном отчёте разнотон покрытия просматривается между свободной юной хождения людей и юной под дверным ковриком, что объясняется естественным загрязнением при эксплуатации помещения. На момент сдачи результата работ Заказчику цвет финишного покрытия по всей площади поверхности соответствовал одному цветовому тону по каталогу (палитре) производителя, что можно оценить по фотографиям, распечатанным па цветном принтере. Технология нанесения материала полностью соответствует рекомендациям производителя ООО "КТП" (п. 2. табл. 2, Дефекты и повреждения покрытия пола).

3) В отношении нанесения эпоксидного покрытия по строительной монтажной пене Ответчик не оспаривает выводы эксперта о нарушении СП 71.13330.2017 п. 8.12.2. На фотографии в экспертном отчёте видно, что образовался провал на поверхности пола, но не ясны истинные причины его появления. Если причина в недостаточной марочной прочности существующего основания это ответственность Заказчика, если причина в том, что покрытие действительно нанесено на строительную монтажную пену это ответственность Подрядчика. При подготовке бетонной поверхности исключаются все вкрапления сторонних материалов, а сотрудники ООО "Нолике Групп" не используют для выравнивания монтажную пену. (п. 3, табл. 2. Дефекты и повреждения покрытия пола.)

4) В нормативных документах для помещений свободного назначения нет обязательного требования о необходимости устройства фартука на примыканиях напольного покрытия со стенами. Устройство фартука или полимерного плинтуса по примыканиям напольного покрытия к вертикальным конструкциям, всегда выполняется при индивидуальном пожелании Заказчика, с отдельной оценкой стоимости материалов и работ на реализацию данной позиции.

В Приложении N 1 (Смете) к договору N 09/06/20 от 09 июня 2020 г. отсутствует подобный вид работ, более того при устном согласовании объёмов работ с Заказчиком и его представителем (прорабом) на монолитных конструкциях планировалась последующая отделка, которая подходит к поверхности пола. (Пункт 4. Табл. 2. Дефекты и повреждения покрытия пола).

5) При сметном расчёте стоимости ремонтно-восстановительных работ экспертом применены расценки на материалы и работы по нанесению полиуретанового наливного пола. В действительности предметом договора предусмотрено и выполнено на объекте "устройство тонкослойного эпоксидного покрытия с армирующим слоем" (Сметный расчёт ремонтно-восстановительных работ).

В подтверждение указанных доводов ответчиком были представлены в материалы дела фотоматериалы работ, выполненных на объекте.

Как верно указал суд первой инстанции, не могут быть взысканы расходы, которые не были фактически понесены истцом и несение которых планируется в будущем.

Так, ст. 723 Гражданского кодекса РФ предусматривает взыскание фактически понесенных расходов.

В то же время использование результатов внесудебных экспертиз в качестве письменных доказательств является юридически некорректным: имеет место аналогия доказательств, что само по себе недопустимо. Более того, "отождествление результатов несудебной экспертизы с письменным доказательством не решает проблемы; это лишь способ допустить использование в процессе такого источника доказательственной информации". Кроме того, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности, а его стаж и опыт работы менее чем у экспертов, проводящих судебные экспертизы. К тому же, выводы сделанные экспертом противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Однако в настоящий момент в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано следующее разъяснение:

"Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное но результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться. экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. Н9 АПК РФ".

Указанный в Постановлении подход был выработан судебной практикой как в отношении представленных сторонами экспертиз, так и экспертных заключений, полученных по результатам проведенных в рамках других судебных процессов.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение является недопустимым доказательством по настоящему делу и не может быть положено в основу судебного акта.

При совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-76679/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова