Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 09АП-36567/21 по делу N А40-70134/2020

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40-70134/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Хэдхантер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2021 г. по делу N А40-70134/20,

по заявлению ООО "Хэдхантер"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Стафори"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Чигвинцев П.Г. по доверенности от 31.03.2021, Закатаев А.О. по доверенности от 31.03.2021;
от заинтересованного лица:	Савостина Е.В. по доверенности от 11.01.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хэдхантер" (далее - Заявитель, ООО "Хэдхантер", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными Решения и Предписания от 23.01.2020 г. по делу N 11/01/10-9/2019, постановления от 16.07.2020 г. по делу N 11/04/14.31-14/2020.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "Стафори".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2021 г. в признании незаконными решения и предписания от 23.01.2020 г. по делу N 11/01/10-9/2019 отказано.

ООО "Хэдхантер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Хэдхантер" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается создание препятствий доступа на товарный рынок.

Решением ФАС России установлено, что ООО "Хэдхантер", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", создало препятствия доступу на указанный товарный рынок ООО "Стафори". В материалы дела представлен аналитический отчет.

Доминирующим признаётся положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

ФАС России установлено, что совокупная доля ООО "Хэдхантер", ООО "Суперджоб" и ООО "РДВ-Софт" составляет 96% на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"" (при этом доли каждого не менее 15%). Доли остальных хозяйствующих субъектов менее 8%.

С 2016 по 2018 годы размеры долей ООО "Хэдхантер", ООО "Суперджоб" и ООО "РДВ-Софт", а также их групп лиц, были неизменны.

Согласно пункту 8.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом ФАС России т 28.04.2010 г. N 220 (далее - Порядок) барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

В данном случае барьеры является труднопреодолимым, так как для входа на рынок прежде всего необходимо обеспечить наличие большой базы соискателей и работодателей, а также осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости этих вложений, такие как проектирование, разработка и выведение на рынок полнофункционального сервиса, оказывающего услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также реклама сервиса для привлечения большого количества соискателей и работодателей.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель 4 действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В целях определения взаимозаменяемых товаров, был проведен опрос 8 крупнейших специализированных интернет-сервисов, оказывающих услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств (ООО "Хэдхантер", ООО "Суперджоб", ООО "РДВ-Софт" и т.д.).

Исходя из ответов хозяйствующих субъектов, в качестве потенциально взаимозаменяемых товаров были определены:

а) Специализированные интернет-сервисы;

б) Печатные СМИ;

в) Телевизионные СМИ.

Согласно опросу, проведенному в октябре 2017 года аналитическим центром НАФИ (https://nafi.ru/analvtics/rossivane-ishchut-rabofa-cherez-znakomyldi/), 58% россиян ищут работу через знакомых, 29% через сервисы, предоставляющие услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", 13%" с помощью биржи труда, 13%) ищут вакансии на предыдущих местах работы, 12% с помощью печатных СМИ. Публикации объявлений о работе на телевидении в качестве источника информации не определены.

Согласно опросу, проведенному в октябре 2018 года исследовательским холдингом ROMIR (https://romir.ru/studies/60-rossivan-ne-menvali-rabofa-bolee-5-let), 65%> россиян ищут работу через знакомых, 24%> через социальные сети, 18%" через государственные службы занятости. Публикации объявлений о работе в печатных СМИ или на телевидении в качестве источника информации не определены.

Исходя из данных, представленных в опросах, россияне предпочитают пользоваться услугами специализированных интернет-сервисов для поиска работы. Доля печатных СМИ гораздо ниже, а публикация объявлений на телевидении не была определена в качестве источника информации.

Из открытых источников (http://mediagid.net/tematicheskaya-reklamaбыло выявлено, что на территории Российской Федерации существует более 165 печатных СМИ, посвященных публикации объявлений о работе. Общий месячный тираж всех изданий составляет 3 388 700 экземпляров. При этом все специализированные печатные СМИ являются региональными. Среднемесячное за три года количество уникальных пользователей интернет-сервисов, оказывающих услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств составляет более 40 400 000. Потенциальной аудиторией данных сервисов является все трудоспособное население Российской Федерации, имеющее доступ к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Исходя из этого, охватываемая аудитория печатных СМИ существенно ниже аудитории специализированных интернет-сервисов "Печатные СМИ поиске работы или предложение о работе". Данные услуги не дают потребителям необходимого функционала, так как между потребителями нет обратной связи, что ведет к отсутствию многостороннего рынка. Интернет-сервисы, в свою очередь, позволяют всем группам потребителей взаимодействовать непосредственно внутри сервиса.

Таким образом, публикации объявлений о работе в печатных СМИ или на телевидении не являются взаимозаменяемыми и телевидение предоставляют возможность разместить объявление о товарами по отношению к интернет-сервисам, предоставляющим услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств.

Учитывая вышеизложенное, продуктовые границы определены как рынок услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Функциональным назначением данной услуги является:

- для соискателей возможность создавать, редактировать, удалять резюме; искать вакансии; откликаться на вакансии от работодателей; получать приглашения от работодателей,

-для работодателей возможность создавать, публиковать, редактировать, дублировать, удалять вакансии; приглашать соискателя на собеседования; искать резюме. Функциональное назначение для кадровых агентств объединяет таковые для соискателей и работодателе.

В соответствии с пунктом 4.1. Порядка географическими границами товарного рынка признаются границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает (приобретают) или имеет (имеют) экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет (имеют) такой возможности за ее пределами.

Сервисы, оказывающие услуги по предоставлению информации для поиска сотрудников, работы (вакансий) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не требуют расходов на транспортировку и могут быть без дополнительных затрат проданы в любую точку мира. Главным фактором, ограничивающим распространение сервисов, оказывающих услуга по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", является язык его интерфейса, национальная принадлежность работодателей и соискателей и необходимость соблюдать требования национального законодательства. Тем не менее, исходя из данных, представленных хозяйствующими субъектами, сервисы, оказывающие услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ориентированы на рынок Российской Федерации.

Исходя из вышесказанного и на основании пункта 4.5. Порядка установлено, что рынок услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является федеральным. Географические границы определены как территория Российской Федерации.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, входят сервисы, оказывающие услуги по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", обеспечивающие функции создания, редактирования, поиска, удаления и отклика на вакансию и резюме, включающие интерфейс на русском языке и иным образом локализованные для распространения на территории России в соответствии с требованиями российского законодательства, в пределах установленного временного интервала исследования - 2016-2018 гг.

Исходя из пунктов 5.1 и 5.3 Порядка, а также цели исследования, определен состав продавцов на рынке в виде сервисов по поиску работы, и состав покупателей в виде соискателей, работодателей и кадровых агентств. Составы продавцов и покупателей были выявлены путем анализа информации в открытых источниках, а также исходя из данных, представленных хозяйствующими субъектами.

Также участниками рынка услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" являются организации (ООО "Хантфлоу", ООО "Стафори", ООО "Умный Рекрутинг" и др.), предоставляющие работодателям (кадровым агентствам, соискателям) сервисы для автоматизированного подбора персонала, такие как "Amazing Hiring", "Ехрегшт", "Робот Вера", Хантфлоу, Potok и т.д. Указанные сервисы являются системами, автоматизирующими процессы по подбору персонала для компаний (работодателей, кадровых агентств) путем автоматического поиска кандидатов (резюме, вакансий) в базах данных вышеуказанных сервисов по поиску работы (rabota.ru, hh.ru, superjob.ru и др.).

Сервисы для автоматизированного подбора персонала являются платными, отношения между продавцом и покупателем (тем или иным работодателем) регулируются отдельными договорами об оказании услуг. Деятельность сервисов для автоматизированного подбора персонала напрямую зависит от возможности доступа к соответствующим базам данных сервисов по поиску работы в интересах потребителей, заключивших договоры с владельцами баз данных (Договор на оказание услуг/Договор-оферта о передаче неисключительных прав на пользование сайтом/Лицензионный договор). Рынок услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-коммуникационной сети "Интернет" является многосторонним.

Согласно пункту 6.1 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

На основании изложенного, для данного рынка самым точным показателем будет количество резюме, так как именно количество резюме привлекает работодателей, которые являются основными клиентами, приносящими доход (исходя из данных, представленных хозяйствующими субъектами) за счет покупки доступа к базе данных резюме. При этом, при проведении анализа указанного товарного рынка дополнительно использовано количество контрагентов (работодателей), использующих услуги по предоставлению информации для поиска сотрудников, работ (вакансий) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", как показатель, используемый при определении объема товарного рынка и долей участников данного рынка.

При использовании данного показателя совокупная доля ООО "Хэдхантер", ООО "Суперджоб" и ООО "РДВ-Софт" составляет 91% на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"" (при этом доли каждого не менее 14%). Доли остальных хозяйствующих субъектов менее 8%.

Заявитель представил возражения по вопросу доминирующего положения. Заявитель указал, что заинтересованным лицом не исследованы иные крупные компании, являющиеся участниками рынка; не принято во внимание то, что не составляет труда войти новым участникам на этот рынок. Также даны пояснения, что доминирующее положение Общества определено только по одному показателю, тогда как по другим показателям Заявитель не занимал доминирующего положения.

Суд первой инстанции исследовал доводы Заявителя, представленные доказательства, отклонил их по следующей причине.

Признаки доминирующего положения Общества ФАС России установлены. Ссылки Заявителя о том, что Заинтересованным лицом не исследовалось положение на рынке иных крупных организаций, ФАС России были опровергнуты документально. Представлена переписка с компаниями и анализ услуг компаний.

Доводы Заявителя о неполном исследовании рынка, его участников, не нашли своего подтверждения.

Как правильно установлено Антимонопольным органом и судом первой инстанции, ООО "Хэдхантер" допустило нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Юридические отношения между ООО "Хэдхантер" и работодателями, кадровыми агентствами, соискателями регулируются, в том числе Условиями использования и Договором на оказание услуг.

Согласно редакции Условий использования, действовавшей на момент возбуждения Дела, Условия использования являются соглашением о порядке использования конечным пользователем (далее по тексту - "Пользователь") интернет-сайта, расположенного по адресу https://hh.ru, управляемого и администрируемого ООО "Хэдхантер" (далее по тексту - "Администрация Сайта"/ "Исполнитель") и других сайтов, управляемых Администрацией Сайта (далее по тексту - "Сайт"). Пользователем является физическое лицо, определенное в соответствии с условиями использования, зарегистрированное на Сайте и получившее уникальное имя пользователя (логин) и пароль (далее по тексту - "Учетная информация") для входа на защищенные страницы Сайта (далее по тексту - "Регистрация") индивидуально или совместно (при условии использования ими различной Учетной информации и наличия правовых оснований, указанных в Условиях использования) с другими физическими лицами, объединенными з одном Регистрации. Пользователем может являться: - физическое лицо - работник Заказчика; - физическое лицо - работодатель; - физическое лицо - Заказчик, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; - физическое лицо - Заказчик, оказывающее какие-либо услуги в области подбора персонала; Лицо, заключившее с Администрацией Сайта соответствующий Договор об оказании услуг, является Заказчиком Услуг (далее по тексту - "Заказчик"). Условия использования устанавливают права и обязанности как между Администрацией Сайта и Пользователем, так и между Администрацией Сайта и Заказчиком. Обязательства Пользователя, установленные настоящими Условиями, являются также обязательствами Заказчика перед Администрацией Сайта, возникающими в связи с действиями Пользователей и собственными действиями Заказчика по использованию Сайта. Заказчик отвечает за действия Пользователя как за свои собственные действия. При этом согласно настоящим Условиям Пользователь не приобретает самостоятельных или каких-либо отдельных прав по отношению к Администрации Сайта. Все права, предоставляемые Администрацией Сайта согласно настоящим Условиям, возникают только непосредственно у Заказчика. Обязанности Заказчика, установленные настоящими Условиями, являются также обязанностями Пользователя. Использование Сайта означает согласие Пользователя и Заказчика с настоящими Условиями.

Сайт предназначен для поиска потенциальных работников, размещения информации о компаниях как работодателях и о вакансиях в сети Интернет, а также для общения с соискателями о вакантных местах работы. Использование Сайта в иных целях не допускается.

Согласно пункту 4.1 Договора на оказание услуг заказчик (работодатель, кадровое агентство) обязан при использовании сайта hh.ru (career.ru) (далее - Сайт) соблюдать Условия использования. Таким образом, исходя из вышеуказанных Условий использования и Договора на оказание услуг, положения Условий использования распространяются не только на заказчиков (работодателей, кадровых агентств и т.д.) как юридических лиц, но и на отдельных сотрудников заказчика, занимающихся подбором персонала в организации заказчика.

Согласно пунктам 4.2.7, 4.2.8, 4.2.13 Условий использования Заказчику запрещается совершение в том числе следующих действий при использовании Сайта:

- использование или попытки использования любого программного обеспечения для работы с Сайтом или для поиска на Сайте, кроме встроенной в Сайт поисковой Тйэщины, программного обеспечения самого Сайта или традиционных и общедоступных браузеров (MicrosoftExplorer, Netscape Navigator, Opera и других подобных);

- использование программных средств, имитирующих работу пользователя на Сайте;

- использование функций парсинга/программ парсинга. ООО "Хэдхантер" ссылаясь на пункты 4.2.7, 4.2.8, 4.2.13 Условий использования, начало блокировать учетные записи отдельных сотрудников заказчиков (работодателей), получивших на платной основе доступ к Сайту и использующих при работе с Сайтом ПО "Робот Вера".

В то же время ООО "Хэдхантер" предлагал сотрудникам заказчиков (работодателям) при работе с Сайтом использовать сервис собственного производства "Talantix" ("Виртуальный рекрутер"), имеющее такое же функциональное назначение, как и ПО "Робот Вера". Материалами дела подтверждена блокировка со стороны ООО "Хэдхантер" учетных записей сотрудников АО "АльфаСтрахование" и ООО "РусГлобалГрупп" в связи с использованием ими при работе с Сайтом ПО "Робот Вера", а также фактов предложения сотрудникам указанных обществ переходить от ПО "Робот Вера" на сервис разработки ООО "Хэдхантер" - "Виртуальный рекрутер", так как использование ПО "Робот Вера" при работе с Сайтом будет блокироваться. При этом формально учетные записи указанных сотрудников были заблокированы ООО "Хэдхантер" за нарушение пунктов 4.2.7, 4.2.8 Условий использования.

Для взаимодействия с сайтом ООО "Хэдхантер" создало и поддерживает интерфейс API (Application Programming Interface), доступ к которому предоставляется обществом всем желающим на недискриминационных условиях. Интерфейс API позволяет программному обеспечению работать с базами данных напрямую, по специальным выделенным для этого каналам. Программы, зарегистрированные в интерфейсе API, осуществляют автоматизированный сбор данных без каких-либо препятствий со стороны ООО "Хэдхантер", при условии отсутствии фактов их применения для недобросовестного использования данных для целей, не связанных с назначением баз данных ООО "Хэдхантер".

Пункт 4.2.7 Условий использования (в редакции до 24.10.2019 г.) запрещал использование или попытки использования любого программного обеспечения для работы с Сайтом или для поиска на Сайте, кроме встроенной в Сайт поисковой машины, программного обеспечения самого Сайта или традиционных и общедоступных браузеров.

За нарушение указанного пункта Условий использования ООО "Хэдхантер" блокировало в 2018 году учетные записи сотрудников АО "АльфаСтрахование", ООО "РусГлобалГрупп" в связи с применением ими внешних автоматизированных средств (ПО "Робот Вера") при работе с Сайтом. ООО "Хэдхантер" предоставляет всем своим пользователям (работодателям, кадровым агентствам) возможность программно, с использованием любых сторонних программных средств, работать с базой данных резюме hh.ru (career.ru) (далее - Базы данных) на следующих условиях:

1) Наличие оплаченного доступа к Базам данных. ""-*-2)

2) Наличие услуги по использованию API (программный интерфейс для.получения данных из Баз данных

3) Наличие регистрации любого стороннего программного обеспечения. Согласно пункту 4.2.7 текущей редакции Условий использования использование или попытки использования любого программного обеспечения для работы с Сайтом или для поиска на Сайте, кроме встроенной в Сайт поисковой машины, программного обеспечения самого Сайта, плагинов для браузеров или программных приложений если их функциональные возможности и порядок работы с Сайтом соответствуют положениям Раздела 7 настоящих Условий, или традиционных и общедоступных браузеров (MicrosdftExplorer, NetscapeNavigator, Opera и других подобных, за исключением браузера TOR).

Согласно пункту 7.1.2 текущей редакции Условий использования для работы с Сайтом плагин для браузеров/программное приложение должно осуществлять взаимодействие с Сайтом посредством специально созданного для этих целей API Сайта. Более подробная информация о функционировании API Сайта содержится в разделе на Сайте по адресу https://api.hh.ru.

Таким образом, внеся указанные изменения в Условия использования, ООО "Хэдхантер" создало правовые условия, позволяющие пользователям (работодателям, кадровым агентствам) при работе с Сайтом и его базами данных использовать стороннее программное обеспечение по автоматизированному подбору персонала через интерфейс API.

В соответствии с пунктом 1.1 Условий использования сервиса API (https://dev.hh.ru/admin/developer agreement) для начала использования сервиса разработчику приложения посредством своей учетной информации на сайте hh.ru необходимо пройти процедуру регистрации программы для ЭВМ, которая будет в последующем взаимодействовать (использовать API) с сервисом на программном уровне на сайте hh.ru по адресу https://dev.hh.ra и получить уникальный API-ключ.

Согласно пункту 1.2 Условий использования сервиса API (https://dev.hh.m/admipMeyeloper agreement) в случае, если разработчик приложения на момент регистрации приложения на сайте hh.ru не имеет собственной учетной информации на сайте hh.ru, ему также необходимо её получить по адресам: http://hh.ru/auth/applicant (для соискателей) или http:/hh.ru/auth/emplover (для работодателей, кадровых агентств и частных рекрутеров).

Таким образом, обязательным условием для получения доступа через API Сайта является регистрация учетной записи на Сайте.

В ноябре 2017 года ООО "Хэдхантер" в одностороннем порядке расторгло Договор на оказание услуг с ООО "Стафори" и собственная учетная запись компании была ликвидирована.

В декабре 2017 года ООО "Стафори" обратилось за повторной регистрацией учетной записи на сайте hh.ru, но получило отказ (электронное письмо от 04.12.2017 г., генеральному директору ООО "Стафори", об отказе в регистрации учетной записи от лица компании на сайте https://spb.hh.ru).

ООО "Стафори" повторно обращалось за регистрацией учетной записи на сайте hh.ru в мае 2018 года, но также получило отказ (электронное письмо от 29.05.2018 г. об отказе в регистрации на сайте spb.hh.ru от лица компании Стафори) (вх. N 201238/19г. от 14.11.2019 г.). Совокупность действий ООО "Хэдхантер" по одностороннему расторжению договора с генеральным директором ООО "Стафори" в ноябре 2017 года и направлению ему в декабре 2017 года уведомления об отказе в регистрации учетной записи от лица компании на сайте https://spb.hh.ru, а также направления уведомления об отказе в регистрации от 29.05.2018 г. явным образом свидетельствует об отказе ООО "Стафори" в получении регистрации учетной записи общества на Сайте. Отсутствие регистрации учетной записи на Сайте не позволяет получить доступ к функционалу интерфейса API Сайта.

Таким образом, вследствие неоднократных отказов ООО "Хэдхантер" в регистрации ООО "Стафори учетной записи на Сайте, для ООО "Стафори" отсутствует возможность оказания услуг по автоматизированному подбору персонала на товарном рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

ООО "Хэдхантер" отказывало ООО "Стафори" в регистрации учетной записи на Сайте и тем самым не давало получить доступ к функционалу интерфейса API Сайта, что в последствии привело к отсутствию у ООО "Стафори" возможности оказания услуг по автоматизированному подбору персонала на товарном рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" через интерфейс APL.

ООО "Хэдхантер", при наличии между его сервисом "Виртуальный рекрутер" и ПО "Робот Вера" ООО "Стафори" конкурентных отношений, а также правовой неопределенности в вопросе использования работодателями при работе с Сайтом стороннего автоматизированного программного обеспечения, блокировало учетные записи сотрудников АО "АльфаСтрахование" и ООО "РусГлобалГрупп" в связи с использованием ими при работе с Сайтом ПО "Робот Вера", а также предлагало сотрудникам указанных обществ переходить от ПО "Робот Вера" на сервис "Виртуальный рекрутер", так как использование ПО "Робот Вера" при работе с Сайтом будет блокироваться.

Учитывая зложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, то совокупность указанных действий ООО "Хэдхантер" и фактов привела к созданию для ООО "Стафори" (ПО "Робот Вера") препятствий доступу на товарный рынок услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и тем самым привела к ограничению конкуренции на товарном рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Исключение, предусмотренное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не распространяется на действия, выходящие за пределы осуществления исключительных прав.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13.02.2018 г. N 8-П, положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Решением ФАС России установлено нарушение ООО "Хэдхантер" не по предоставлению в пользование или распоряжение собственными программами для ЭВМ, а поведение ООО "Хэдхантер" на товарном рынке по отношению к разработчикам конкурирующих приложений, препятствующее такому распространению.

Указанная позиция согласуется с правоприменительной практикой (в частности, постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2015 г. по делу N А40- 42997/2014, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 г. N6577/11 по делу N А40-3954/10), дело N А40-240628/2015).

Таким образом, ФАС России обоснованно признала ООО "Хэдхантер" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель, возражая по препятствию доступа на рынок ООО "Стафори", сослался на то, что ООО "Стафори" имела возможность оказывать услуги через Сервис заявителя через сотрудников организации. Также приведены доводы, что имело место изначально пользование сайтом с нарушением установленных условий.

Суд первой инстанции, оценив позиции сторон по делу, исследовав условия пользования сайтом, наличие доступа ООО "Стафори" к сайту до создания ООО "Хэдхантер" ПО "Виртуальный рекрут", признал правильными выводы ФАС России о нарушении Заявителем Закона о защите конкуренции.

Также судом первой инстанции верно учтено то, что изменения в условиях использования были внесены ООО "Хедхантер" с определением конкретных правил использования сайта после проверки Антимонопольного органа.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Обществом Решения и Предписания ФАС России от 23.01.2020 г. по делу N 11/01/10-9/2019 законными и обоснованными и отказал в удовлетворении заявления ООО "Хедхантер".

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Применительно к положениям части 1 статьи 9, статьи 64, части 1 статьи 65 АПК РФ Обществом в материалы дела не представлены достаточные и убедительные доказательства, опровергающие выводы Антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 2 статьи 71 АПК РФ).

Отказывая Обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции убедительно и подробно мотивировал свои выводы.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке части 1 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 г. N 306-КГ16- 7326, от 06.10.2017 г. N 305-КГ17-13953).

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные Обществом в суде первой инстанции, являлись предметом тщательной проверки судом и не нашли своего подтверждения.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2021 по делу N А40-70134/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина