Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2021 г. N 09АП-50110/21 по делу N А40-19182/2021

г. Москва

27 августа 2021 г.

Дело N А40-19182/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Порывкина П.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПРИОРИТЕТ ИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2021 г. по делу N А40-19182/21, по иску ООО "ПРИОРИТЕТ ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН: 1167746318189, ИНН: 7734380824, КПП: 772501001) к АО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ ПАССАЖИРСКАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН: 1097746772738, ИНН: 7708709686, КПП: 770801001) о признании неправомерным, взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Бахрова В.П, по доверенности от 07.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРИОРИТЕТ ИНЖИНИРИНГ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями о признании неправомерным расторжение Договора N 2019.363326 от 02.10.2019 г. АО "ФПК" взыскании затрат на дополнительные работы в сумме - 1 240 273, 36 руб., затрат на зимнее удорожание в сумме - 515 863, 82 руб. и затрат на временные здания и сооружения в сумме - 593 740, 06 руб. с АО "ФПК" (далее - ответчик).

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 18.06.2021 г. по делу N А40-19182/21 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебных акт об удовлетворении требований истца в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на незаконность и необоснованность решения суда; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал свою позицию, возражал по доводам апелляционной жалобы, просил в жалобе отказать, решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 г. оставить без изменения

Представитель истца в судебное заседание не явился.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав ответчика, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, истец мотивирует свои требования тем, что после признания Истца победителем по конкурсу 50/ОКЭ-АО "ФПК"/2019/ФМоск Ответчик предоставил Договор с приложением сводно-сметного расчета (ССР), в котором были включены затраты, которые отсутствовали в Техническом задании Конкурсной документации.

Как указывает истец, объемы работ, указанные в Договоре, не соответствовали набору работ указанные в техническом задании к конкурсной документации, Ответчиком была намеренно занижена стоимость строительно-монтажных работ на 17% и включены дополнительные затраты, не учтенные Конкурсной документацией, а именно: 1. В стоимость договора включены затраты на временные здания и сооружения на сумму 2 900 839,36 руб. без НДС. 2. В стоимость договора включены затраты на производство работ в зимнее время -3,1 % на сумму 2 520 359,00 руб. без НДС. 3. В стоимость договора включены затраты на Утилизацию мусора на сумму 18 877 724,88 руб. без НДС. 4. В стоимость договора включены затраты на Авторский надзор 0,2% от итога глав 1-9 на сумму 211 812,92 руб. без НДС. 5. В стоимость договора включены затраты на Непредвиденные работы и затраты - 3% на сумму 3 253 446,50 руб. без НДС. 6. В стоимость договора включены затраты на Содержание службы Заказчика Застройщика (Технического надзора) на сумму 2 239 942,16 руб. без НДС. Таким образом, Ответчиком намеренно была занижена стоимость подлежащих выполнению строительно-монтажных работ на сумму 30 094 124,82 руб. без НДС.

Об этом Истец писал и уведомлял Заказчика письмами N ПИ-655 от 01.10.2019 г., N ПИ-666 от 11.10.2019 г., N ПИ-699 от 13.11.2019 г., N ПИ-704 от 18.11.2019 г.

Таким образом участвуя в конкурсной процедуре, Истец не мог ознакомится с дополнительно включёнными работами в Договор.

Данные виды работ были внесены в договор Распоряжениями: Распоряжение ОАО "РЖД" от 14.05.2015 г. N 1220р; ОПДС-2821.2011 приложение 3.; Распоряжение ОАО "РЖД" от 25.09. 2007 г. N 1879р; Распоряжение ОАО "РЖД" от 14.05.2015 г. N 1220р; ОПДС-2821.2011 приложение 3. п. 94; - Однако данные Распоряжения не учтены в технической документации к конкурсной закупке и не размещены на сайте ЕИС.

Как указывает истец в возражениях на отзыв ответчика, во избежание внесения в реестр недобросовестных поставщиков между АО "ФПК" (ИНН 7708709686) (Ответчик, Заказчик) и ООО "ПриоритетИнж" (ИНН 7734380824) (Истец, Подрядчик) был заключен Договор N 2019.363326 от 02.10.2019 г. на выполнение полного комплекса работ на объекте: "Строительство смотровой канавы на ст. Николаевка" Московской железной дороги согласно Договора строительного подряда (далее - Договор, Объект). По условиям которого Истец/Подрядчик принял на себя обязательство по заданию Ответчика/Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Строительство смотровой канавы на станции Николаевка" (далее - Объект) для нужд Московского филиала АО "ФПК" (далее - "Работы") и сдать результат Работ Ответчику/Заказчику, а Ответчик/Заказчик - принять и оплатить надлежаще выполненные Работы в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим Договором.

В соответствии с п.2.4 Договора Оплата Работ по Договору осуществляется в размере 95 (девяносто пяти) процентов от стоимости фактически выполненных Работ, подтвержденных подписанным Заказчиком и победителем конкурса актом выполненных работ формы КС-2 (далее - акт КС-2) (приложение N 4 к Договору) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - справка КС-3) (приложение N 5 к договору), в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения от Подрядчика полного комплекта документов.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Акты выполненных работ были переданы - за август и сентябрь 2020 г. 05.10.2020 г., за октябрь 28.10.2020 г., за ноябрь 28.11 2020 г. На общую сумму - 10 652 355,37 (Десять миллионов шестьсот пятьдесят две тысячи триста пятьдесят пять рублей 37 копеек).

Ответчик уклонялся от подписания актов выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3). Мотивированный отказ от подписания не был предоставлен Истцу.

Задержка оплаты выполненных работ значительно влияла на сроки выполнения работ по Договору. Общая стоимость выполненных работ Истцом (без учета дополнительных работ) по Договору составляет - 22 024 518,94 руб. с НДС.

Однако Подрядчик продолжал выполнять работы в соответствии с условиями Договора. Данный факт подтверждается Общим журналом работ по Объекту (формы N КС-6).

Все вышеперечисленное приводило к срыву сдачи Объекта в указанный в Договоре срок. Истец нес убытки.

Письмом N ПИ1073/20 от 06.11.2020 г. Истец уведомлял Ответчика о положении дел на Объекте и о неоплате Заказчиком выполненных работ по Договору.

20.11.2020 г. Ответчиком не обоснованно был расторгнут Договор.

23.12.2020 г. между Истцом и ответчиком был подписан Акт о комиссионном осмотре Объекта. В котором Ответчик подписью подтвердил выполнение Истцом работ, тем самым подтвердил выполнение, которое Истец выполнял по Договору. Данный факт свидетельствует о неправомерном уклонении Заказчиком от оплаты выполненных работ Подрядчиком.

Только после расторжения Договора 29.12.2020 г. Ответчик подписал Акты выполненных работ за период с августа по ноябрь 2020 г. Оплата в адрес Истца от Ответчика поступила на расчетный счет только - 27.01.2021 г. Ответчик грубо нарушил свои обязательства по Договору в части оплаты за выполненные работы.

Истец направлял неоднократно уведомления о необходимости проведения немедленных действий в интересах Заказчика, в т.ч. согласование локальных смет в связи с необходимостью проведения дополнительных работ (N ПИ-705 от 18.11.2019 г., N Исх. 909/20 от 31.08.2020 г., NПИ 1080/20), однако, Ответчиком эти письма были проигнорированы. Без выполнения дополнительных работ Подрядчик не мог приступить к другим работам и продолжать уже начатые. Истец действовал как добросовестный участник гражданского оборота. Ответчик не оказывал Истцу необходимого и разумного содействия в достижении целей Договора.

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ обусловлено обстоятельствами, ответственность за которые несет заказчик: несвоевременное предоставление площадки для строительства и Акта-допуска для производства строительно-монтажных работ., а также отказ Заказчика в корректировке рабочей документации.

На основании изложенного истец считает, что ответчиком необоснованно расторгнут договор, а также не произведена оплата по дополнительному объему работ не предусмотренного локальными сметами.

На основании вышеизложенного истец обратился в суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 779, частью 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Кодекса), если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В предмет доказывания по данному делу входят следующие факты: наличие между сторонами правоотношений, вытекающих из договора на оказание услуг (выполнение работ); оказание услуг (выполнение работ); ненадлежащее исполнение обязательств по оплате оказанных услуг (выполненных работ).

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Кодекса).

Участвуя в конкурсной процедуре, ознакомившись с документацией, ООО "ПриоритетИнж" не могло не знать о необходимости выполнения всего комплекса работ, указанного в техническом задании. Приложением N 1.1 к Конкурсной документации Заказчиком была установлена начальная (максимальная) цена выполнения работ в размере 111 701 663,38 руб. По результатам проведения конкурсной процедуры ООО "ПриоритетИнж" была предложена цена 94 583 333,87 руб. с учетом всех работ, указанных в Техническом задании, размещенном в числе конкурсной документации

Кроме того, Истцом подписан Договор со всеми его Приложениями, что свидетельствует о согласии с условиями Договора, включая объем работ. Условия Договора соответствуют проекту Договора, прилагаемого к документации о закупке.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда Подрядчик по заданию Заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Строительство смотровой канавы на станции Николаевка" (далее - "Объект") для нужд Московского филиала АО "ФПК" (далее -"Работы") и сдать результат Работ Заказчику, а Заказчик - принять и оплатить надлежаще выполненные Работы в порядке и в сроки, предусмотренные Договором.

В соответствии с п. 1.2 Договора строительного подряда содержание и требования к Работам изложены в проектной и рабочей документации, передаваемой Заказчиком Подрядчику в порядке, предусмотренном п. 4.2.4 настоящего Договора и локальными сметами (Приложения N 2.1 - 2.11), являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Локальные сметы (Приложение N 2.1 - 2.11 к Договору) соответствуют техническому заданию, размещенному при проведении конкурсной процедуры.

Цена работ определена в п. 2.1. Договора строительного подряда и составляет в соответствии с Расчетом договорной цены (Приложение N 1) 113 500 000 рублей 64 копеек, в том числе НДС 20% - 18 916 666 (Восемнадцать миллионов девятьсот шестнадцать тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 77 копеек.

В п. 2.10 Договора строительного подряда стороны определили, что стоимость Работ включает в себя стоимость необходимых для выполнения Работ материалов, изделий, конструкций, затрат, связанных с их доставкой на место проведения Работ, стоимости оборудования и затрат, связанных с его хранением, погрузочно-разгрузочных работ, а также все расходы Подрядчика, связанные с выполнением Работ по настоящему Договору.

В соответствии с п. 8.1 Договора изменения и дополнения к Договору оформляются Сторонами в виде дополнительных соглашений. Однако на указанные подрядчиком работы дополнительные соглашения не заключались. Выполненные работы Заказчику не предъявлялись.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства обязан сообщить об этом Заказчику.

При неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или Договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, Подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет Заказчика. Подрядчик проинформировал Заказчика письмом от 11 ноября 2020 г. N ПИ-1080 о необходимости проведении дополнительных работ.

Однако данное письмо было направлено Подрядчиком после окончания срока выполнения работ, предусмотренного Дополнительным соглашением от 12 мая 2020 г. N 2020.346495.

Истец указывает на то. что выполнение дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, существенно повлияло на сроки выполнения работ, в то же время не предоставляет документов, свидетельствующих о проведении данных работ. Данный довод является несостоятельным, так как проведение дополнительных работ Подрядчиком было не согласовано с Заказчиком так же, как и необходимость проведения данных работ. Ввиду нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Договором, Заказчиком было направлено в адрес Подрядчика уведомление N ИСХ-18596/ФПКФ Моек от 26 ноября 2020 г. о расторжении Договора в одностороннем порядке. Полагаем, что в действиях Заказчика отсутствуют какие-либо препятствия для выполнения работ Подрядчиком в установленные Договором сроки. Ссылка на ст. 328 ГК РФ является необоснованной. Представленные в материалы дела со стороны Подрядчика письма не содержат сведений о приостановлении Подрядчиком выполнения работ, по тем или иным причинам, связанным с действиями Заказчика.

В соответствии со ст. 453 ГК РФ последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон по договору. Стороны, обязаны, тем не менее, осуществить взаиморасчеты по факту выполненных и принятых на момент расторжения Договора работ (обязанность Заказчика уплатить часть установленной цены по Договору пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе Заказчика от исполнения договора - ст. 717 ГК РФ).

В соответствии с п. 8.4 Договора при расторжении Договора Сторонами составляется акт сверки расчетов. Данный акт был составлен 23 декабря 2020 г. и подписан со стороны Подрядчика без замечаний, что свидетельствует о согласии Подрядчика с расторжением Договора в одностороннем порядке. Следовательно, ссылка Истца на письмо от 25 ноября 2020 г. N 1105/20 о несогласии с расторжением договора является противоречивой, так как 23 декабря 2020 г. Подрядчик подписал акт сверки, фактически выполненных работ на момент расторжения Договора. Согласно данному акту сумма исполненных Подрядчиком обязательств составила 18 353 765, 78 руб. без учета НДС. В соответствии с актами выполненных работ Подрядчику была произведена оплата в большей сумме, а именно 18 493 089, 128 руб. без учета НДС.

Сумма неисполненных Подрядчиком обязательств составляет 90 383 639,36 руб.

Ввиду неисполнения обязательств Подрядчика по Договору в полном объеме, 14 января 2021 г. Ответчик обратился в ПАО "АКБ Абсолют Банк" с требованием об уплате суммы Гарантии за ненадлежащее исполнение обязательств, обеспеченных гарантией от 26 октября 2020 г. N 10041071.

Довод жалобы Истца о том, что предоставление банковской гарантии на новый срок служит основанием для продления сроков выполнения работ, является ошибочным, так как дополнительное соглашение на продление сроков выполнения работ подписано не было.

Была установлена нецелесообразность продления сроков строительства и подписания нового дополнительного соглашения, ввиду существенного отставания от имеющегося графика выполнения работ. Так же были установлены причины отставания от графика в виде отсутствия необходимого оборудования и рабочей силы, о чем в протоколе совещания от 24 сентября 2020 г. N ФПККС- 2/пр имеется подпись представителя ООО "ПриоритетИнж".

Требования Истца о взыскании затрат на зимнее удорожание работ неправомерно, так как работы проводились на строительной площадке с 07 мая 2020 г. по 31 октября 2020 г., указанный период в зимние месяцы не входит, согласно "Сборника сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время", рекомендованного к применению Письмом Госстроя от28.03.2007 г. N СК 1221/02.

Требование Истца о возмещения затрат на временные здания и сооружения необоснованно, размещение временных зданий и сооружений, а также расходы на их содержание не подтверждены Подрядчиком.

Выполнение несогласованных с Заказчиком Работ и необоснованные неподтвержденные затраты не подлежат оплате, Истец не выполнил свои обязательства по Договору в полном объеме, несмотря на продление срока окончания Работ. Подрядчику было выплачено вознаграждение согласно объемам фактически выполненных Работ, на основании подписанных актов выполненных работ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом, доказательств действий согласно положениям статьи 719 ГК РФ в соответствии с которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии указанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, суду не представлено

Так, согласно статьям 8, 41, 65 АПК РФ стороны вправе пользоваться своими правами добросовестно.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 г. по делу N А40-19182/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.В. Бодрова