Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-30308/21 по делу N А40-10818/2021

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-10818/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

ассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Московского УФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.04.2021 по делу N А40-10818/21 (2-45) судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Торговый дом Дорофей"; 2) МосГИК

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Колбасина Н.А. по дов. от 31.12.2020;
от ответчика:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Чердакова Е.В. по дов. от 28.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" (далее Центр) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать незаконным и отменить решение Московского УФАС России (далее также - Управление) от 26.10.2020 по делу N 077/10/19-18221/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения договора от 24.12.2019 N ЗЗГК342-20 на поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" и филиалов в 2020 году; обязать Московского УФАС России включить сведения о Поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просит отменить решение как принятое с нарушением норм права, указывая на полное соответствии оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе).

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заявителя и третьего лица - МосГИК поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание третье лицо - ООО "Торговый дом Дорофей" своего представителя не направил, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав позицию сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" (далее - Заказчик) по вопросу включения сведений в отношении ООО "ТД "Дорофей" (далее - Поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку продуктов питания (Смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" и филиалов в 2020 году (реестровый N 0873200001719000553).

По результатам проверки обстоятельств, связанных с обращением ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" комиссией Управления принято решение от 26.10.2020 по делу N 077/10/19-18221/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения договора, которым во включении сведений об ООО "ТД "Дорофей" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Не согласившись с заключением комиссии антимонопольного органа, ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела судом установлена совокупность указанных обстоятельств.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для внесения сведений об ООО "ТД "Дорофей" в РНП.

Согласно положениям статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (ч.1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (ч.2).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Таким федеральным органом исполнительной власти в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В реестр недобросовестных поставщиков согласно ч.2 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведения закупки города Москвы в форме аукциона в электронной форме (реестровый номер 0873200001719000553) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 11.12.2019 ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" и ООО "Торговый Дом Дорофей" 24.12.2019 заключен договор N ЗЗГК342-20 на поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" и филиалов в 2020 году (далее - Договор).

Цена Договора составляет 3 512 645 рублей 79 копеек.

В соответствии с положениями ст. 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Товары, поставляемые Поставщиком Заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании (п.4.3. Договора).

В пункте 6.1 Договора содержится гарантия Поставщика, что качество товара соответствует требованиям, указанными в Договоре и Техническом задании (Приложение N 1 к Договору).

В ходе приемки Товара 17.08.2020 Заказчиком обнаружены недостатки, выразившиеся в некачественном товаре.

В присутствии бракеражной комиссии ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" была проведена контрольная варка блюда "Каша манная молочная вязкая с добавлением смеси белковой композитной сухой "Нормафуд" в количестве 27 г со сливочным маслом". При приготовлении каши строго соблюдались рецептура и технология приготовления. В результате контрольной варки каши манной молочной вязкой с использованием поставленного товара ухудшаются органолептические показатели готового блюда, а именно: каша поменяла цвет, имеются единичные темные вкрапления, послевкусие с химическим оттенком. Данные недостатки были зафиксированы в акте проведения контрольной варки в пищеблоке от 17.08.20 и претензионном акте от 17.08.2020, направленными поставщику одновременно с уведомлением N 2504исх/2020 о вызове на 18.08.2020 для дальнейшей приемки товара. Доказательства направления уведомления у Заказчика имеются.

В связи с неудовлетворительными органолептическими показателями блюд, приготовленных с добавлением СБКС "Нормафуд" 18.08.2020 проведена повторная контрольная варка блюда "Каша рисовая молочная вязкая с добавлением смеси белковой композитной сухой (СБКС) 27 г. со сливочным маслом". При приготовлении каши строго соблюдались рецептура и технология приготовления. При оценке органолептических показателей готового блюда отмечено: при добавлении смеси белый цвет каши изменился на кремовый, имеются единичные включения коричневого цвета. Готовая рисовая каша имеет густую консистенцию, неоднородная, вкус не характерный для рисовой молочной каши.

Для проведения дальнейшей приемки товара Поставщик не явился, о проведении проверки был извещен, что подтверждается информационным письмом Поставщика от 19.08.2020 N б/н.

Согласно п. 2.11 Технического задания при возникновении разногласий в оценке соответствия товара требованиям нормативных правовых актов, нормативных и технических документов, а также условиям Договора экспертизу ее качества проводят специалисты Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГИК) совместно с Департаментом здравоохранения города Москвы или иных уполномоченных организаций.

Контроль за качеством и безопасностью сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, предназначенных для организации питания, осуществляет Государственная инспекция города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГИК).

20.08.2020 специалистами Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в ГБУЗ "Центр паллиативной помощи ДЗМ" в присутствии представителя Поставщика был проведен отбор образцов продукции - смеси белковой композитной сухой для проведения испытаний на соответствие требованиям безопасности (Акт отбора образцов N 001746 от 20.08.2020).

По результатам проведенного исследования установлено, что партия специализированного пищевого продукта диетического лечебного и диетического профилактического питания - смесь белковая композитная сухая "Нормафуд", не соответствует пункту 4.3 Договора, пунктам 2.9, 3.2, 5.1 Технического задания (Приложение N 1 к Договору):

-по органолептическим показателям не отвечает требованиям ГОСТ 33933-2016 "Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия" п. 5.1.2;

-по химическому показателю "кислотность" - не отвечает требованиям ГОСТ 33933-2016 "Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия" п.5.1.3;

-в маркировке смеси белковой композитной сухой "Нормафуд" подробная информация о способе применения и рекомендации по использованию СБКС в маркировке не указаны, что не отвечает требованиям TP ТС 027/2012 "О безопасности отдельных видов специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания" статья 7; TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" статья 4.

Таким образом, добавление СБКС "Нормафуд" в качестве компонента приготовления готовых блюд лечебного питания ухудшает органолептические показатели готовых блюд, что исключает использование таких блюд в лечебном питании и свидетельствует о несоответствии поставленного товара приказу Минздрава от 05.08.2003 N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания", ГОСТ 33933-2016 и Договору.

Согласно Положению о Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, утвержденному Постановлением Правительства Москвы от 13.02.2013 N 60-ПП Государственная инспекция города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия является уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим экспертизу качества сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в целях рассмотрения разногласий между поставщиком и государственным заказчиком, иными заказчиками, покупателем в оценке соответствия этой продукции требованиям нормативных правовых актов и технических документов, а также условиям государственных контрактов, гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений, иных договоров; проводящим мониторинг в хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, в целях уточнения обстоятельств по фактам обращений граждан, поступающих в государственную информационную систему города Москвы "Наш город. Программа развития Москвы".

Факт наличия разногласий по вопросу качества товара подтверждает Поставщик в письмах, направляемых Заказчику.

Результаты лабораторных исследований и выводы специалистами МосГИК отражены в акте на основании документов, выданных ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г.Москве", в том числе о несоответствии СБКС "Нормафуд" требованиям ГОСТ по органолептическим показателям и кислотности, о несоответствии маркировки СБКС "Нормафуд" требованиям технических регламентов.

Заключение в акте оформлено 08.09.2020, то есть после получения документов из ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г.Москве".

Таким образом, поставленный Поставщиком продукт по качеству не соответствует приказу Минздрава от 05.08.2003 г. N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания", ГОСТ 33933-2016 и Договору, а Поставщиком заявлены недостоверные сведения о таком соответствии.

Заказчиком добросовестно исполнены предусмотренные Договором обязательства.

Согласно нормы ст.518 Гражданского кодекса Российской Федерации Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктами 4.7, 5.2.7 Договора, пунктом 3.6 Технического задания к Договору в случае выявления Товара, не соответствующего требованиям Договора, в том числе некачественного товара, Заказчик оформляет претензию Поставщику с требованием о замене некачественного товара, а Поставщик производит замену некачественного товара на основании такой письменной претензии Заказчика. Заказчик вправе требовать от Поставщика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями Договора (п.5.1.1 Договора).

После получения результатов исследования, проведенного МосГИК, Поставщику неоднократны направлялись уведомления (претензии) (от 09.09.2020 N 2829исх/2020, от 21.09.2020 N 2973исх/2020) с требованиями о замене некачественного Товара, поставленного по товарной накладной от 17.08.2020 N96. Требования Заказчика оставлены без удовлетворения.

В части 9 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе законодатель закрепил право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч.11 ст.95 Федерального закона о контрактной системе, если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Основанием одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора является поставка некачественного Товара, так как по результатам экспертизы поставленного Товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, в заключение эксперта, экспертной организации подтверждены нарушения условий Договора (п.8.1.1.7 Договора).

28.09.2020 Заказчиком было принято решение N 3085исх/2020 (далее - решение) об одностороннем отказе от исполнения Договора. 28.09.2020 решение размещено в ЕИС.

02.10.2020 решение вручено Поставщику, что подтверждает последним письмом от 02.10.2020 N 87.

В период срока, необходимого для вступления решения в законную силу, Поставщиком не были устранены недостатки, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения Договора, замена некачественного Товара не произведена.

13.10.2020 решение вступило в законную силу.

Учитывая изложенные обстоятельства, установленные в рамках настоящего дела, апелляционный суд приходит к выводу, что в действиях Поставщика усматривается недобросовестность и, соответственно, имеются основания для внесения сведений о Поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем оспариваемое решение комиссии Московского УФАС России о невключении сведений об ООО "ТД "Дорофей" в реестр недобросовестных поставщиков обосновано признано судом незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Применение указанной меры ответственности в рассматриваемом случае полностью отвечает целям ведения указанного реестра, как инструмента защиты государственных и муниципальных заказчиков, от участников, которые не исполняют надлежащим образом свои обязательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2021 по делу N А40-10818/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова И.В. Бекетова