Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-51074/21 по делу N А40-233793/2020

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-233793/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕГА-ИНТЕЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-233793/20 по иску ООО "МЕГА-ИНТЕЛ" (ОГРН: 1155075000761) к ответчику ГБОУ ШКОЛА N1173 (ОГРН: 1037700236507) о признании одностороннего отказа незаконным, о расторжении контракта и взыскании 4 451 671 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Норкина Е.С. по доверенности от 16.10.2020,

от ответчика: Топорова И.Ю. по доверенности от 14.09.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МЕГА-ИНТЕЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ ШКОЛА N 1173 с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о:

-признать решение ГБОУ "Школа N 1173" от 25.06.2020 исх. N 722 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 1173А-ККР от 01.11.2019 незаконным;

-расторгнуть Контракт N 1173А-ККР от 01.11.2019, заключенный между ГБОУ "Школа N 1173" и ООО "Мега-Интел";

-взыскать с ГБОУ "Школа N 1173" в пользу ООО "Мега-Интел" задолженность по оплате выполненных работ в сумме 2 130 070 руб.;

-неустойку на основании п. 7.9 контракта за период с 25.02.2020 по 02.04.2021 в сумме 119 699, 08 руб.;

-взыскать с ГБОУ "Школа N 1173" в пользу ООО "Мега-Интел" неосновательное обогащение в сумме 2 012 836, 27 руб.;

-взыскать с ГБОУ "Школа N 1173" в пользу ООО "Мега-Интел" убытки в сумме 1 942, 16 руб. за период с 20.08.2020 по 27.08.2020;

-взыскать с ГБОУ "Школа N 1173" в пользу ООО "Мега-Интел" убытки в сумме 5 757, 21 руб. за период с 10.09.2020 по 17.09.2020;

-взыскать с ГБОУ "Школа N 1173" в пользу ООО "Мега-Интел" убытки в сумме 181 366, 88 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2021 года исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель истца в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2021 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, по итогам аукциона в электронной форме N 0173200001419001409, между ООО "Мега-Интел" и ГБОУ Школа N 1173 заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 1173А-ККР от 01.11.2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 22А, согласно п. 1.1 которого, Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить работы в объеме, установленном в Техническом задании, а Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 2.1 цена Контракта составляет 101 547 254,83 руб. В силу п. 3.1 Контракта, сроки выполнения работ установлены в соответствии с Техническим заданием: с 01.11.2019 по 15.12.2020.

В п. 5.2.6 Контракта установлена обязанность Заказчика передавать Подрядчику на период выполнения работ утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию в объеме, необходимом для поддержания бесперебойного, своевременного и надлежащего выполнения работ на объекте.

06.11.2019 Заказчиком Подрядчику была предана проектно-сметная документация. Письмом исх. N 191110-001 от 10.11.2019 Подрядчик уведомил Заказчика о том, что в результате предварительного визуального осмотра и анализа проектно-сметной документации выявлены многочисленные расхождения объемов и видов работ, требуются дополнительные обследования и анализ результатов обследований.

10.11.2019 комиссией Подрядчика составлен акт входного контроля разделов АР и Смета проектно-сметной документации с указанием на наличие в документации недостатков.

12.11.2019 комиссией Подрядчика составлен акт входного контроля разделов КР и Смета проектно-сметной документации с указанием на наличие в документации недостатков.

18.11.2019 между Сторонами подписан акт открытия объекта, в котором имеется указание на выявление факта несоответствия смет проектной документации, подлежащего устранению со ссылкой на акт входного контроля от 10.11.2019.

18.12.2019 письмом исх. N 191218-001 ООО "Мега-Интел" повторно сообщило Заказчику, что в ходе изучения проектно-сметной документации были выявлены существенные расхождения проекта и сметы, что подтверждается переданными ранее представителям Заказчика актами входного контроля от 10.11.2019 и 12.11.2019, требовало устранить имеющиеся замечания и заключить договор авторского надзора для ускорения принятия проектных решений.

20.12.2019 комиссией Подрядчика составлен акт входного контроля разделов ОВ, К, В и Смета проектно-сметной документации с указанием на наличие в документации недостатков.

Со всеми указанными актами входного контроля ознакомлен инженер Заказчика Абанина Н.Е. путем проставления подписи в акте в графе "Ознакомлен".

Письмом от 20.12.2019 исх. N 191220-004 Подрядчик уведомил Заказчика о:

а) невозможности обеспечить принятие самостоятельных технических решений по ремонту швов плит перекрытия, фундаментов, стен, без участия представителей проектной организации из-за наличия недостатков в проектно-сметной документации, поскольку указанные виды работ влияют на несущую способность конструкций;

б) проведении работ только в тех местах и в том объеме, технические решения по изменению которых не требуют согласования с проектной организацией;

в) необходимости заключения в кратчайшие сроки договора авторского надзора на объекте. Письмом исх. N 200114-001 от 14.01.2020 ООО "Мега-Интел" повторно сообщило Заказчику о выявленных в проектно-сметной документации существенных расхождениях, препятствующих выполнению работ, обращено внимание на отсутствие в сметной документации пуско-наладочных работ всех инженерных систем, повторно заявлено требование в кратчайшие сроки заключить договор на проведение авторского надзора для ускорения принятия проектных решений по многочисленным замечаниям.

22.01.2020 комиссией Подрядчика составлен акт входного контроля разделов "Электроснабжение" и "Слаботочные системы" с указанием на наличие в документации недостатков.

Письмом исх. N 200124-001 от 24.01.2020 Подрядчик уведомил Заказчика о том, что, в связи с не освобождением помещений первого этажа NN 7, 8, 9 от имущества Заказчика, дальнейшее производство работ, в соответствии с графиком, не представляется возможным, запрошено освобождение данных помещений.

28.01.2020 письмом исх. N 200128-001 Подрядчик повторно сообщил Заказчику, что отсутствие решения по вопросам, указанным в Актах входного контроля от 10.11.2019, 12.11.2019, 20.12.2019, 22.01.2020 делает невозможным дальнейшее выполнение работ в рамках утвержденного графика, что может повлечь срыв общего срока выполнения работ по контракту.

В срок до 07.02.2020 Заказчику предложено предпринять меры по устранению недостатков, а также заключить договор авторского надзора.

Подрядчиком сделано уведомление о том, что, в случае отсутствия решений до 07.02.2020, Подрядчик будет вынужден приостановить работы.

30.01.2020 Подрядчиком Заказчику с сопроводительным письмом от 29.01.2020 исх. N 200129-003 вручены следующие документы: акт о приемке и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 23.01.2020 за период с 01.11.2019 по 23.01.2020 на сумму 943 465,77 руб., журнал учета выполненных работ за 2019.

В п. 5.4.3 Контракта установлена обязанность Подрядчика приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику немедленно после приостановления выполнения работ.

20.02.2020 Подрядчиком в адрес Заказчика направлено уведомление исх. N 200220-001, в соответствии с которым Подрядчик, на основании абз. 2 и абз. 3 п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса РФ и п. 5.4.3 договора, уведомил Заказчика о приостановлении выполнения работ по причине выявления существенных расхождений в сметной, проектной и технической документации, а также отсутствия решений со стороны Заказчика по выявленным обстоятельствам, препятствующим дальнейшему выполнению работ, о чем неоднократно было указано в сообщениях N 191218-001 от 18.12.2019, N 191220-004 от 20.12.2019, N 200114-001 от 14.01.2020, N 200128-001 от 28.01.2020.

Подрядчик указал, что выполнение работ будет возобновлено в двухнедельный срок с момента письменного уведомления Подрядчика Заказчиком об устранении выявленных расхождений в проектно-сметной документации и утверждении соответствующих документов должным образом. 25.06.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с неоднократным нарушением Подрядчиком сроков и объемов выполнения работ, со ссылкой на п. 8.1.1.2 Контракта.

Решением Управления ФАС по г. Москве от 31.07.2020 по делу N 077/10/19- 12215/2020 по результатам проверки по факту одностороннего отказа от исполнения Контракта, отказано в удовлетворении заявления Заказчика о включении Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с отсутствием в действиях Подрядчика нарушений.

Антимонопольным органом установлено, что Подрядчик не мог выполнять работы на объекте, ввиду наличия ошибок в проектно-сметной документации, о чем Заказчик неоднократно уведомлялся.

Дополнительные работы Заказчиком не согласовывались, вместе с тем, выявленные расхождения в проектно-сметной документации могли повлиять на результат работ, в связи с чем выполнение работ было приостановлено (письмо от 20.02.2020 исх. N 200220-001).

В указанном решении УФАС по г. Москве сделан вывод о том, что расторжение государственного контракта возможно только в том случае, когда Подрядчик не способен и не заинтересован в исполнении обязательств по контракту.

В рассматриваемом случае, напротив, была установлена заинтересованность и добросовестность Подрядчика при выполнении обязательств по Контракту.

Подрядчик по причинам, связанным с наличием существенных недостатков в проектно-сметной документации, был лишен возможности завершить работы в первоначально согласованный в контракте срок.

Таким образом, Подрядчик считает, что принятое Заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта является незаконным, подлежащим отмене.

Спорный Контракт мог быть расторгнут только на основании п. 8.2 Контракта, т.е. по соглашению сторон в порядке, установленном действующим гражданским законодательством Российской Федерации, или по инициативе Подрядчика, в связи с существенным нарушением Заказчиком обязательств по договору.

В связи с тем, что такое соглашение сторонами в порядке досудебного урегулирования сложившейся ситуации не достигнуто, ООО "Мега-Интел" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о расторжении Контракта N 1173А-ККР от 01.11.2019.

Письмом от 17.11.2020 исх. N 122-р ГБОУ "Школа N 1173" требование ООО "Мега-Интел" от 02.11.2020 исх. N 2011102-003 об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.06.2020 и расторжении контракта по соглашению сторон оставило без удовлетворения, указало, что в соответствии с законодательством Российской Федерации оспорить односторонний отказ Заказчика и признать его незаконным возможно только в судебном порядке.

Согласно п. 8.1.2.3 Контракта, основаниями для расторжения Контракта по инициативе Подрядчика являются невыполнение Заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи препятствующее исполнению Контракта Подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Проектно-сметная документация ГБОУ "Школа N 1173" содержала многочисленные нарушения норм законодательства, несоответствия и существенные недостатки, влияющие на качество, объем выполняемых работ и возможность их совершения, о чем Заказчик неоднократно уведомлялся, однако каких-либо действий и мер для их устранения в нарушение ст. 716 ГК РФ не предпринимал, что свидетельствует о допущенных ГБОУ "Школа N 1173" существенных нарушениях договорных обязательств, что объективно препятствовало ООО "Мега-Интел" исполнению своих обязательств.

В период исполнения контракта Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 3 000 222, 88 руб., из которых:

-работы на сумму 904 769, 62 руб. приняты Заказчиком по Акту о приемке выполненных работ N 1 от 23.01.2020, но не оплачены;

-работы на сумму 2 095 453, 26 руб. (Акт о приемке выполненных работ N 5 от 26.03.2020 на сумму 585 249, 99 руб., Акт о приемке выполненных работ N 6 от 26.03.2020 на сумму 1 510 203, 27 руб.), от принятия, подписания Актов и оплаты по которым Заказчик необоснованно уклоняется.

В соответствии с п. 5.2.2 Контракта, Заказчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в статье "Адреса, реквизиты и подписи Сторон" Контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) и представленного Подрядчиком Счета, Счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 2.6.2 Контракта).

При этом, Подрядчик вправе требовать своевременного подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ и своевременной оплаты выполненных работ (п. 5.3.1 и п. 5.3.2).

На сумму задолженности Заказчика по оплате выполненных работ подлежат начислению пени в порядке, установленном п. 7.9 Контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

По состоянию на 23.11.2020 размер начисленных в порядке, установленном п. 7.9 Контракта, пени составляет 97 331,17 руб.

В обеспечение исполнения обязательств по Контракту, Подрядчиком предоставлена Банковская гарантия N ЭГ-0001457/19 от 31.10.2019, Гарантом по которой является ПАО "МТС-Банк" (ОГРН 1027739053704).

Размер гарантии ограничен суммой 11 807 820, 34 руб.

Несмотря на установление контролирующим органом фактов отсутствия вины Подрядчика в нарушении срока выполнения обязательств по Контракту, отсутствия оснований для включения Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков и одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта, в нарушение принципа добросовестного поведения, статьи 10 Гражданского кодекса РФ, Заказчик, имея намерение причинить имущественный вред истцу, дважды обратился к гаранту с незаконными требованиями о выплате денежных средств по банковской гарантии, которые были исполнены Банком с последующим предъявлением требования об уплате денежных средств в порядке регресса:

1) 13.08.2020 - требование N 801 от 12.08.2020 на сумму 507 736,27 руб. - штраф в размере 0,5% от цены Контракта за неисполнение обязательств по Контракту.

21.08.2020 ПАО "МТС-Банк" сообщило Подрядчику об исполнении требования платежным поручением N 851123 от 20.08.2020 и потребовало уплаты денежных средств в общей сумме 509 678,43 руб., включая проценты за пользование денежными средствами в размере 1 942,16 руб. за период с 20.08.2020 по 27.08.2020.

2) 03.09.2020 - требование N 4 от 02.09.2020 на сумму 1 505 100 руб. - пени за просрочку выполнения работ по претензионному акту от 23.03.2020 на сумму 2 011,67 руб. за период с 07.04.2020 по 26.08.2020, пени за просрочку выполнения работ по претензионному акту от 16.06.2020 на сумму 765 руб. за период с 04.07.2020 по 26.08.2020, сумма затрат на коммунальные услуги по договору N 10-11/19-1 от 10.11.2019 в сумме 1 289 429,04 руб., неустойка по договору на возмещение стоимости коммунальных услуг N 10-11/19-1 от 10.11.2019 в сумме 12 894,29 руб. за период с 25.08.2020 по 26.08.2020.

Данное требование заявлено Заказчиком без учета того обстоятельства, что обязательства Подрядчика по договору на возмещение стоимости коммунальных услуг N 10-11/19-1 от 10.11.2019 банковской гарантией не обеспечены. 11.09.2020 ПАО "МТС-Банк" сообщило Подрядчику об исполнении требования платежным поручением N 862270 от 10.09.2020 и потребовало уплаты денежных средств в общей сумме 1 510 857, 21 руб., включая проценты за пользование денежными средствами в сумме 5 757, 21 руб. за период с 10.09.2020 по 17.09.2020.

Таким образом, по состоянию на текущую дату, за счет банковской гарантии Заказчиком в отсутствие правовых оснований незаконно получены денежные средства в размере 2 012 836, 27 руб.

ООО "Мега-Интел" несет убытки в виде начисляемых ПАО "МТС-Банк" процентов за пользование денежными средствами в размере 20 % годовых на суммы, уплаченные Заказчику по Гарантии в порядке, установленном п. 10.4 Правил предоставления продукта "Экспресс-гарантии" в рамках программы кредитования малого бизнеса в ПАО "МТС-Банк", введенных в действие Приказом N 07-01023/19-(0) от 23.09.2019.

За период с 20.08.2020 по 27.08.2020 ПАО "МТС-Банк" на сумму 509 678, 43 руб. начислены проценты за пользование денежными средствами в размере 1 942,16 руб. За период с 10.09.2020 по 17.09.2020 ПАО "МТС-Банк" на сумму 1 510 9 857, 21 руб. начислены проценты за пользование денежными средствами в сумме 5 757, 21 руб.

Данные суммы являются убытками ООО "Мега-Интел" для выполнения обязательств по Контракту ООО "Мега-Интел", в связи с просрочкой Заказчиком оплаты выполненных работ, на основании договора N 1025Т5D7ZRSW2Q0EA0UZ5B от 11.03.2020, заключенного с ПАО "СБЕРБАНК", были привлечены кредитные средства в сумме 3 022 380 руб., за пользование которыми в период с 11.03.2020 по 29.09.2020 уплачены проценты в сумме 181 366, 88 руб. 29.09.2020 кредитные средства возвращены Подрядчиком полностью за счет личных средств, что подтверждается дополнительным соглашением N 1 к кредитному договору от 29.09.2020.

Незаконным отказом Заказчика от исполнения Контракта и просрочкой оплаты выполненных работ Подрядчику также причинены убытки в сумме 181 366,88 руб., в виде уплаченных кредитной организации процентов по договору. 03.11.2020 в адрес ответчика истцом была направлена досудебная претензия исх. N 2011102-003 (РПО N 11509353121, получена ответчиком 06.11.2020).

Требования претензии ответчиком не исполнены. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении требований истца в части признания решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 1173А-ККР от 01.11.2019 незаконным и о расторжении контракта N 1173А-ККР от 01.11.2019 суд отметил, что истец указывает, что ему исправленная проектная документация была передана лишь 01.04.2020, при этом после снятия ограничений по новой коронавирусной после 12.05.2020 истец работы не возобновил, о наличии препятствий не предупредил. В КС6 также зафиксировано, что работы выполнялись истцом по март 2020 года.

Таким образом, суд пришел к выводу о правомерности отказа ответчика от контракта 25.06.2020.

Суд учитывал, что новый контракт заключен 26.01.2021 по той же проектной документации, обратного в материалы дела не представлено, иного не доказано.

Удовлетворяя требования истца о взыскании задолженности в части, суд учитывал, что истцом составлен односторонний Акт КС-2 на сумму 2 095 453, 26 руб., направленный вместе с претензией 03.11.2020.

Ответчик размер выполненных работ оспаривал, представил односторонне составленную по актам скрытых работ 10 ответчиком смету, согласно которой истцом выполнены работы на сумму 1 674 915 руб.

Между тем, исходя из расчета НМЦК, представленного к приложению к новому заключенному контракту, стоимость выполненных работ ранее работ составила 2 130 070 руб. Ввиду изложенного у ответчика возникла обязанность по их оплате.

Удовлетворяя требования истца в части неустойки в размере 21 050, 97 руб., суд принял во внимание п. 2.6.2, в соответствии с которым, Заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в статье "Адреса, реквизиты и подписи Сторон" Контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) и представленного Подрядчиком Счета, Счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Учитывая, что 02.11.2020 к претензии приложена односторонняя КС-2 на сумму 904 769, 62 руб. от 23.01.2020, период начала исчисления правомерен (25.02.2020), между тем, период окончания - по дату расторжения контракта.

Доказательств сдачи работ в оставшейся части до даты расторжения контракта в материалы дела не представлено.

В связи с чем, в соответствии с расчетом суда за период с 25.02.2020 по 25.06.2020 на сумму задолженности в размере 904 769, 62 руб. подлежит начислению неустойка в размере 21 050, 97 руб.

Рассмотрев требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 012 836, 27 руб., суд учитывал, что доказательств оплаты работ в заявленном размере истцом не представлено, правовых оснований для взыскания с ответчика денежных средств в сумме 2 012 836,27 руб. у суда отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Довод заявителя жалобы, о том, что вывод суда первой инстанции о правомерности одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта не является мотивированным и не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, является несостоятельным в силу следующего.

Доказательства ненадлежащего исполнения ООО "Мега-Интел" обязательств по Контракту и правомерность одностороннего отказа ответчика подтверждены материалами дела.

При выполнении условий Контракта Подрядчик многократно нарушал требования Технического задания и условия по срокам выполнения и качеству выполняемых работ (исх. N 270 от 20.12.2019 г., исх. N 319 от 22.01.2020 г., исх. N 339 от 29.01.2020 г., исх. N 347 от 31.01.2020 г., исх. N 415 от 18.02.2020 г., исх. N 448 от 25.02.2020 г., Акт N 1 от 20.02.2020 г., Акт N 2 от 27.02.2020 г., Акт N 3 от 04.03.2020 г., Акт N 4 от 11.03.2020 г., Акт N 5 от 18.03.2020 г.).

20.02.2020 года Подрядчик направил Заказчику уведомление о приостановке выполнения работ в связи с невозможностью дальнейшего проведения работ без заключения дополнительного соглашения.

Заказчик посчитал, что приостановка выполнения работ является необоснованной в связи с тем, что часть вопросов Подрядчика была решена в процессе совещания 20.02.2020 года, которые отражены в журнале авторского надзора и в письме Заказчика N 443 от 21.02.2020 года (письмо заказчика N 448 от 25.02.2020 г.).

В соответствии с п. 12.4 Контракта изменение Контракта возможно по соглашению сторон, т.е. изменение условий Контракта - это согласованная воля Заказчика и Подрядчика.

Подрядчику также было направлено письмо N 402 от 14.02.2020 года о том, что дополнительный объем по расчистке, штукатурке и грунтовке стен будет учтен и оплачен в соответствии с действующим Контрактом, что подтверждается подписанными актами скрытых работ.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ, Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Подрядчик не доказал, что дополнительные работы направлены на достижение того же результата, что и заключенный государственный контракт. Также Подрядчиком не приведены документальные основания, позволяющие сделать вывод, что невозможно достижение результата работ, согласованного сторонами без проведения дополнительных работ.

Исходя из текста уведомления исх. N 200220-001 от 20.02.2020 г. работы Подрядчиком были приостановлены полностью и указано, что возобновление работ будет осуществлено в двухнедельный срок с момента письменного уведомления Подрядчика со стороны Заказчика об устранении выявленных существенных расхождении.

При этом истец не предоставил ответчику проект дополнительного соглашения на дополнительные работы.

В Уведомлении не было указано про частичную приостановку работ, таким образом выйдя 21.02.2021 г. на объект и выполняя работы Подрядчик своими действиями отменил приостановку работ.

После осмотра здания 20.02.2020 г. в адрес Подрядчика направлена локальная смета N 1 от 21.02.2020 г. на увеличение объема работ и Акт технического надзора N 1 от 20.02.2020 г. (исх. N 443 от 21.02.2020 г.).

Согласно вышеуказанному Акту технического надзора Подрядчику необходимо было устранить замечания, в частности произвести демонтаж кирпичной кладки с отклонением более чем на 15 мм; перемычки над дверными проемами выполнить из блоков ШБ-10, своевременно очищать помещения от строительного мусора, в срок до 27.02.2020 г. предоставить Акты освидетельствования скрытых работ на проведенные работы.

25.02.2020 г. в 14:00 была назначена встреча Заказчика и технического надзора по приемке и освидетельствованию выполненных работ (исх. N 439 от 21.02.2020 г.).

Встреча не состоялась, так как отсутствовали необходимые документы, подтверждающие факт выполнения работ Подрядчиком (исх. N 445 от 25.02.2020 г., исх. N 458 от 26.02.2020 г.).

25 февраля 2020 г. Заказчиком было направлено письмо N 446 от 25.02.2020 г. согласно которому Подрядчику было необходимо произвести ограждение территории производства работ во избежание несчастных случаев в срок до 27.02.2020 г.

Подрядчик 04.03.2020 г. направил график закрытия объемов (исх. N 200304-002 от 04.03.2020 г.).

Вышеуказанный график не соответствовал актам скрытых работ, согласованных техническим надзором и Заказчиком.

При этом по состоянию на 12.03.2020 г. демонтажные работы не были завершены, не были ликвидированы недостатки, указанные в Акте технического надзора N 1 от 20.02.2020 г., ограждение территории производства работ так и не было сделано.

12 марта 2020 года Заказчиком направлено в адрес Подрядчика письмо N 504 с требованием об устранение нарушений техники безопасности, увеличения количества рабочей силы, а также соблюдения графика производства работ в срок до 15 марта 2020 года.

По состоянию на 20 марта 2020 года недостатки устранены не были. 23 марта 2020 года ГБОУ Школа N 1173 направила требование о выплате штрафа за неисполнение обязательств по Контракту в размере 100 000 руб. (Исх. N 541 от 23.03.2020 г.).

27 марта 2020 года от Подрядчика пришёл ответ N 200327-001 на требование.

В связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции работы были приостановлены на срок с 28.03.2020 по 30.04.2020 (исх. N 567 от 27.03.2020 г., исх. N 571 от 06.04.2020 г.).

25.05.2020 г. направлено письмо Подрядчику с приглашением на совещание, которое состоялся 26.05.2020 г. (исх. N 661 от 25.05.2020 г.). Подрядчик на совещание не явился ни письменно, ни устно не уведомил о своём отсутствии. (Акт и протокол от 26.05.2020 г.) Встреча была перенесена на 28.05.2020 года по телефону.

По результатам совещания 28.05.2020 года была достигнута договоренность, что Подрядчиком будет предоставлен перечень не согласованных замечаний по проектно-сметной документации, а также определена дата возобновления работ на объекте. Письменные запросы по результатам совещания были направлены 28.05.2020 г. (исх. N 668, исх. N 666 от 28.05.2020 г.).

Ответа от Подрядчика не поступило. Представители подрядчика так и не вышли на объект.

Таким образом, Подрядчик необоснованно бросил объект и не стал возобновлять работу по капитальному ремонту здания. (Акты о невыходе подрядчика на объект с 12.05.2020 г. по 25.06.2020 г., журнал производства работ).

Истец так и не обосновал, почему не были возобновлены работы после отступления угрозы распространения коронавирусной инфекции.

Довод истца в апелляционной жалобе, о том, что не представляется возможным установить, каким образом, суд пришел к выводу о том, что новый контракт ответчика с ООО "Тайгер Групп" заключен по той же проектной документации, отелоняется судом апелляционной инстанцией в силу следующего.

В соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства до ее утверждения подлежит государственной экспертизе,

В соответствии с Градостроительным кодексом РФ предметом экспертизы проектной документации является: оценка соответствия этой документации требованиям законов и подзаконных актов; проверка достоверности определения сметной стоимости строительства объектов, если такой проверки требует закон.

Государственным автономным учреждением г. Москвы "Мосгосэкспертиза" проведена оценка соответствия проектной документации требованиям законов и подзаконных актов и дано положительное заключение.

Государственная экспертиза проектной документации не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, ранее получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и применяемой повторно, или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

26.01.2021 г. по результатам электронного аукциона N 0173200001420001892 был заключен контракт N 1173-КР-21 на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту ГБОУ Школа N 1173, по адресу г. Москва, ул. Кировоградская, д. 22А, с ООО "ТАЙГЕР-ГРУПП".

Новая закупка проводилась на основании старой проектно-сметной документации, которая прошла экспертизу в Государственном автономном учреждении г. Москвы "Мосгосэкспертиза".

На данный момент ООО "ТАЙГЕР-ГРУПП" (новый Подрядчик) выполняет работы, которые не мог выполнить ООО "Мега-Интел" из-за ошибок в проектной-сметной документации.

Судом был сделан вывод на основании того, что государственная экспертиза проектной документации не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, ранее получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

Банковская гарантия N ЭГ-0001457/19 от 31.10.2019 года от ПАО "МТС-Банк" обеспечивала надлежащее исполнение Контракта подрядчиком, в том числе обязательств по возврату авансового платежа, по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещении убытков.

Подрядчик вправе взыскать с заказчика в качестве убытков вознаграждение, выплаченное банку за выдачу банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств подрядчика, только если заказчик отказался от исполнения договора в отсутствие нарушений со стороны подрядчика (ст. 717 ГК РФ).

Учитывая, что условия Контракта не выполнялись, строительные работы не велись, по ранее выполненным работам имелись недостатки, которые Подрядчик не устранил, Заказчик расторг Контракт в одностороннем порядке.

Контракт был расторгнут в связи с неоднократным (от двух и более раз) нарушением сроков и объемов выполнения работ, предусмотренных Контрактом, включая график выполнения работ (календарный план), (п. 8.1., 8.1.1.2. Контракта).

Решение об одностороннем отказе вступило в силу.

Таким образом, Контракт был расторгнут в связи с нарушениями условий контракта со стороны Подрядчика, исходя из этого стоимость банковской гарантии не является убытком и не подлежит взысканию с ответчика.

Под убытками согласно статье 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г., в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Истец не предоставил доказательств, что его права были нарушены.

Контракт был расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке ввиду неисполнения, Подрядчиком условий договора. Решение об одностороннем отказе вступило в силу и Подрядчиком не обжаловалось.

При совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-233793/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова