Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 05АП-4720/21 по делу N А51-997/2021

г. Владивосток

30 августа 2021 г.

Дело N А51-997/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медикэр",

апелляционное производство N 05АП-4720/2021

на решение от 03.06.2021

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-997/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Медикэр" (ИНН 0326040626, ОГРН 1060326049882)

к краевому государственному автономному учреждению здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 2" (ИНН 2539007602, ОГРН 1022502131410), обществу с ограниченной ответственностью "Гранд" (ИНН 2537091944, ОГРН 1122537000926)

о признании торгов недействительными,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Медикэр": Строева М.А. (участие онлайн), по доверенности от 10.03.2021, сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката N 10520; Чмырева О.А. (участие онлайн), по доверенности от 30.03.2021, сроком действия на 1 год, копия паспорта, копия диплома (регистрационный номер 1693);

от краевого государственного автономного учреждения здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 2": Ячина А.С. по доверенности N 1539 от 18.05.2021, сроком действия до 18.05.2022, служебное удостоверение адвоката N 25/1046;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медикэр" (далее - истец, ООО "Медикэр") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к краевому государственному автономному учреждению здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 2" (далее - ответчик, учреждение) о признании торгов по электронному аукциону N0320200101420000148 недействительными, о признании контракта N 131 от 25.01.2021, заключенного по результатам торгов, недействительным (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ)).

Определением суда от 03.03.2021 к участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грант" (далее - ООО "Грант").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Медикэр" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что заказчиком не обосновано установлены дополнительные требования к содержанию инструкции закупаемого лекарственного препарата, содержащего в составе вещество амоксициллин, поскольку, ссылаясь на различные источники, заявитель жалобы утверждает, что амоксициллин в любом случае нефротоксичен, в связи с чем отсутствие соответствующих сведений о интерстициальном нефрите в разделах о побочных действиях инструкциях иных лекарственных препаратов (в том числе, предлагаемого ООО "Грант"), свидетельствуют о недостоверности данных сведений и, как следствие, об ограничении конкуренции.

При этом заявитель жалобы считает, что по результатам оспариваемых торгов в нарушение положений статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), статей 52-54 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" контракт заключен с лицом, не имеющим лицензии на вид деятельности "оптовая торговля лекарственными средствами".

Также податель жалобы обращает внимание коллегии на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при рассмотрении настоящего спора: истец был лишен возможности принять участие в судебном заседании 19.05.2021 и задать вопросы специалисту вследствие оставления судом без рассмотрения ходатайств общества об участии в судебном заседании посредством систем веб-конференции (онлайн), кроме того, судом не исследован вопрос о направлении ответчиком в адрес истца дополнительно представленных для приобщения к материалам дела документов. После окончания судебного заседания, состоявшегося 26.05.2021, представителями общества зафиксирован факт внепроцессуального общения судьи с представителем учреждения, что, по мнению апеллянта, с учетом отклонения судом ходатайства истца об ознакомлении с материалами дела в судебном заседании 27.05.2021, в котором было вынесено обжалуемое решение, свидетельствует о несоблюдении принципа состязательности сторон и заинтересованности судьи в исходе рассмотрения настоящего дела.

Общество с ограниченной ответственностью "Гранд", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представители учреждения и апеллянта не возражают против рассмотрения дела без участия представителя ООО "Гранд", в связи с чем, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося представителя ООО "Гранд".

Поступившие через канцелярию суда письменные отзывы ответчиков на апелляционную жалобу, а также письменные дополнения к апелляционной жалобе в порядке статей 81, 262 АПК РФ приобщены коллегией к материалам дела.

Судом установлено, что к письменным дополнениям приложен ответ территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Приморскому краю от 08.07.2021 на обращение ООО "Медикэр" о деятельности ООО "Гранд".

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь частью 2 абзаца 2 статьи 268 АПК РФ, определил приобщить к материалам дела представленный документ.

Представители истца поддерживают доводы апелляционной жалобы с учетом представленных письменных дополнений.

Представитель учреждения на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

21.12.2020 в единой информационной системе в сфере закупок краевым государственным автономным учреждением здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 2" (заказчик) размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0320300101420000147 на поставку лекарственного(-ых) препарата(-ов) для медицинского применения МНН - Амоксициллин+[Сульбактам] (код ОКПД2 - 21.20.10.191-000012-1-00018-0000000000000) стоимостью 33 000 000 рублей, НДС не предусмотрен.

При этом заказчиком дано обоснование необходимости дополнительных характеристик: "Данное лекарственное средство закупается для пациентов, находящихся в критическом состоянии и получающих лечение в отделениях ОРИТ, хирургии, токсикологии, нейрохирургии, нефрологии, нуждающихся в проведении гемодиализа. У данной категории пациентов возникновение дополнительных воспалительных заболеваний почек крайне опасно, так как может привести к развитию острой почечной недостаточности и значительно отяготить течение основного заболевания".

На участие в электронном аукционе N 0320300101420000147 было подано 2 заявки от ООО "Медикэр" и ООО "Грант" с идентификационными номерами 39, 191 соответственно.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0320300101420000147 от 12.01.2020 участник закупки под идентификационным номером 191 допущен к участию в аукционе, заявка N 39 (ООО "Медикэр") отклонена на основании пунктов 1,2 части 4 статьи 67 Закона 44-ФЗ в связи с несоответствием требованиям, установленным аукционной документацией в части отсутствия в инструкции к лекарственному препарату в разделе "Побочное действие" указания на возможность возникновения интерстициального нефрита, участнику закупки отказано в допуске к участию в аукционе ввиду непредставления и несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона 44-ФЗ.

По результатам подведения итогов открытого аукциона в электронной форме заявка на участие в конкурсе под идентификационным номером 191 признана соответствующими требованиями, установленными документацией об аукционе (протокол N 0320300101420000147 от 13.01.2021), в дальнейшем контракт заключен с ООО "Гранд".

Полагая проведенные торги незаконными, ООО "Медикэр" обратилось с настоящим иском (в уточненной редакции) в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги проводятся в форме аукциона или конкурса; в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто- либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Основанием для признания торгов недействительными может служить нарушение, имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Следовательно, предметом доказывания по требованиям о признании недействительными результатов торгов является факт нарушения законодательства, действовавшего в период проведения конкурса, а также нарушение защищаемого права или интереса.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе (ЕИС) извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе определено, что документация об аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

При описании объекта закупки заказчик должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

В части 2 статьи 33 Закона 44-ФЗ также указано, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара установленным заказчиком требованиям.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Особенности описания лекарственных препаратов).

По условиям пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать определенные характеристики, перечисленные в пункте, а также иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата (подпункт и).

Между тем в пункте 6 Особенностей описания лекарственных препаратов предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Следовательно, законодательством допускается возможность указания на характеристики, перечисленные в том числе в подпункте "и" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при условии включения в документацию обоснования.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

В силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Таким образом, участник с применением программно-аппаратных средств электронной площадки должен дать согласие на оказание поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.

В рассматриваемом случае согласно пункту 1.1 раздела 5 информационной карты участники закупки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, в составе заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3 и 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ предоставляют: согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: а) наименование страны происхождения товара; б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в томе 3 "Техническое задание" Части II настоящей документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Техническое задание Часть II в составе аукционной документации определяло обязательные требования к поставляемым товарам по условиям электронного аукциона, а именно: Амоксициллин+[Сульбактам] не должен иметь побочное действие в виде возникновения интерстициального нефрита, о чем должно быть указано в инструкции к лекарственному препарату в разделе "Побочное действие", так как данное лекарственное средство закупается для пациентов, находящихся в критическом состоянии и получающих лечение в отделениях ОРИТ, хирургии, токсикологии, нейрохирургии, нефрологии, нуждающихся в проведении гемодиализа. У данной категории пациентов возникновение дополнительных воспалительных заболеваний почек крайне опасно, так как может привести к развитию острой почечной недостаточности и значительно отяготить течение основного заболевания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, установив, что при описании объекта закупки заказчиком в соответствии с пунктом 6 Особенностей описания лекарственных препаратов представлено обоснование необходимости данной характеристики (отсутствие в инструкции к лекарственному препарату в разделе "Побочное действие" указания на возможность возникновения интерстициального нефрита) лекарственного препарата, вопреки позиции апеллянта, пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушений как положений Закона о контрактной системе, так и Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов и формировании аукционной документации заказчиком, которым надлежащим образом описан объект закупки и установлены требования к закупаемому товару, в связи с чем отклонив довод истца об ограничении конкуренции включением в документацию требования о том, что лекарственный препарат не должен вызывать возникновения интерстициального нефрита.

При рассмотрении первых частей заявок комиссией было установлено, что предлагаемый к поставке ООО "Медикэр" препарат с торговым наименованием Джамсул имеет указанное побочное действие, что подтверждается и представленной в дело инструкцией к данному препарату и сведения с официального сайта Государственного реестра лекарственных средств (https://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx).

У препарата, предложенного участником ООО "Гранд" с торговым наименованием Амоктам, согласно представленной в дело инструкции к данному препарату и сведениям с официального сайта Государственного реестра лекарственных средств (https://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx) побочное действие в виде возникновения интерстициального нефрита отсутствует.

Таким образом, заявка ООО "Гранд" соответствовала требованиям аукционной документации, с указанным участником закупки учреждением заключен контракт от 25.01.2021 на поставку, который исполняется согласно представленным в материалы дела товарным накладным.

При этом довод истца об отсутствии у ООО "Гранд" лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами рассмотрен и мотивированно отклонен судом первой инстанции.

Согласно аукционной документации поставщик должен иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, которая была представлена ООО "Гранд" (лицензия серия ЛО-25 N 016877), то обстоятельство, что данная лицензия выдана на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами, не имеет определяющего значения для разрешения спора по существу.

Отсутствие лицензии не является установленным законом основанием недействительности (ничтожности) сделки, влечет иные правовые последствия не связанные с недействительностью сделки (пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ).

Кроме того, основанием для признания торгов недействительными может служить нарушение, имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Вместе с тем, поскольку предложенный истцом препарат не соответствовал необходимым требованиям аукционной документации ввиду наличия у него указанного побочного действия, ООО "Медикэр" не доказано, каким образом заявленное им обстоятельство могло повлиять на результат торгов.

С учетом изложенного апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истцом в материалы дела не представлены доказательства совершения в отношении него были действий, направленных к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также доказательства допущения при проведении конкурса иных существенных нарушений порядка проведения торгов, повлекших неправильное определение победителя либо допущения иных нарушений правил, установленных законом, применительно к статье 447 ГК РФ, что исключает удовлетворение предъявленного в рамках настоящего дела иска.

Доводы апеллянта о несоблюдении судом первой инстанции принципа состязательности сторон не нашли своего подтверждения при рассмотрении жалобы, поскольку нерассмотренных судом ходатайств об участии в судебном заседании посредством систем веб-конференции (онлайн) в материалах дела не имеется, отклонение которого само по себе процессуальным нарушением не является, учитывая, что в дальнейшем в судебном заседании 25.05.-26.05.-27.05.2021 представители истца принимали участие, возражений относительно не направления ответчиками в адрес истца дополнительных документов, представленных в материалы дела в электронном виде посредством информационной системы "Мой арбитр" не заявляли, доказательств наличия обстоятельств, указывающих на то, что объективность и беспристрастность судьи может быть поставлена под сомнение, также не имеется.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.06.2021 по делу N А51-997/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина