Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-48317/21 по делу N А40-63293/2021

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-63293/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Третяком Н.А..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-63293/21

по заявлению ООО "ТЕХСТРОЙ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Хабаров А.А. по дов. от 30.06.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ТЕХСТРОЙ" (заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 01.03.2021 года N 077/04/14.32-2919/2021 о назначении административного наказания по ст.14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

Московское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечило, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что суд принял ошибочные выводы об оставлении постановления в силе.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя заявителя, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических материалов дела, постановлением УФАС по г. Москве от 01.03.2021 по делу N 077/04/14.32-2919/2021 об административном правонарушении ООО "Техстрой" было привлечено к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ за нарушение требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе аукциона с реестровым N 0373200081217000937. Назначено наказание в виде штрафа в размере 3 411 040,00 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава и события вмененного нарушения.

Выводы суда сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Судом установлено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило решение антимонопольного органа от 16.12.2020 по делу N 077/01/11-17982/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Дизайн-Сервис" и ООО "Техстрой" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе аукциона с реестровым N 0373200081217000937.

Данное решение о нарушении антимонопольного законодательства было направлено в адрес ООО "Техстрой", однако, заявителем в установленном законом порядке обжаловано не было.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими 5 приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно разъяснению Верховного Суда Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

При этом, согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По факту выявленного правонарушения антимонопольным органом 16.02.2021 в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 077/04/14.32-2919/2021.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении антимонопольным органом 01.03.2021 вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 077/04/14.32-2919/2021.

Таким образом, судом установлено, что порядок составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона правонарушения состоит в действиях хозяйствующего субъекта, признанных недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО "Техстрой" в настоящем случае состоит в нарушении требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения с ООО "Дизайн-Сервис", реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200081217000937.

Таким образом, событие правонарушения и наличие в действиях заявителя вины в его совершении подтверждается материалами дела.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Исходя из вышеизложенного, доводы заявителя о неполучении им протокола об административном правонарушении, правомерно были отклонены судом как противоречащие материалам дела.

Доводы заявителя о том, что им не было получено определение о назначении времени и места рассмотрения дела от 16.02.2021 со ссылкой на то, что в оспариваемом постановлении указано, что определение Московского УФАС России было направлено посредством почтовой связи и письмо с определением вместо ООО "Техстрой" получило другое лицо ООО "Специальная механика", также правомерно были отклонены судом как противоречащие материалам дела, из которых следует, что определение от 16.02.2021 N ЕП/9728/21 о назначении времени и места рассмотрения дела N 077/04/14.32-2919/2021 об административном правонарушении было направлено именно на адрес местонахождения ООО "Техстрой" и получено им 26.02.2021.

Как установлено судом и подтверждено антимонопольным органом, указание в оспариваемом постановлении на то, что определение о назначении времени и места рассмотрения дела N 077/04/14.32-2919/2021 было вручено ООО "Специальная механика" является технической опечаткой.

При этом доводы заявителя о неполучении им решения антимонопольного органа от 16.12.2020 по делу N 077/01/11-17982/2019 правомерно отклонены судом как не относящиеся к существу рассматриваемого дела, так как в рамках настоящего дела рассматривается вопрос о признании незаконным постановления административного органа по делу об административном правонарушении, а не вопрос о признании незаконным указанного решения антимонопольного органа.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, начинающий течение в силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ с даты принятия антимонопольным органом решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, административным органом не пропущен.

Доводы Заявителя относительно отсутствия его вины при проведении закупочной деятельности, поскольку он делегировал полномочия по подготовке и подачи заявки на торгах специализированной организации - ООО "Ценный контракт", недоказанности факта заключения соглашения между ООО "Техстрой" и ООО "Дизайн-Сервис", а также не установлении Московским УФАС России того обстоятельства, что заключение данного соглашения привело или могло привести к повышению, снижению и поддержанию цен на торгах, не принимаются судебной коллегией, поскольку факт вмененного заявителю нарушения антимонопольного законодательства установлен ранее вынесенным решением антимонопольного органа от 16.12.2020 по делу N 077/01/11-17982/2019, которое в установленном порядке не оспорено и незаконным не признано, а потому не подлежит переоценке и повторному доказыванию в рамках рассмотрения настоящего дела.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31. КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32. или 14.33. настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2. настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2. настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) по одному аукциону с реестровым N 0373200081217000937, в котором участвовало ООО "Техстрой", составила 34 935 424,82 рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При назначении административного наказания заинтересованным лицом в отношении ООО "Техстрой" установлено одно обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

Также антимонопольным органом в отношении ООО "Техстрой" установлено одно обстоятельство, отягчающее административную ответственность: причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (33 188 653,62 рублей) (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ, примечания 4 к статье 14.32 КоАП РФ).

Расчетная сумма штрафа в соответствии со статьей 14.32. КоАП РФ составляет 10 480 627,45 рублей - 30% от НМЦК по одному аукциону.

При этом при расчете административного штрафа антимонопольным органом учтены также размер суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и размер минимального предела накладываемого административного штрафа.

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В соответствии с имеющимися в антимонопольном органе документам и сведениям (бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах ООО "Техстрой"), совокупный размер суммы выручки за 2018 год составил 85 276 000,00 рублей, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки за 2018 год составляет 3 411 040,00 рублей.

В связи с тем, что рассчитанный размер штрафа (30% от НМЦК 10 480 627,45 рублей) превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2018 год (3 411 040,00 рублей), антимонопольным органом ООО "Техстрой" за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, правомерно и обоснованно назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 411 040,00 рублей, что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2018 год.

Таким образом, судом установлено, что Московским УФАС России при определении размера административного штрафа были учтены все обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, и в рамках регламентированной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ санкции был назначен штраф в установленном санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ размере.

Учитывая, что событие административного правонарушения установлено судом при рассмотрении настоящего дела и подтверждается решением антимонопольным органом, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1, 14.32 КоАП РФ, заявление признано судом не подлежащим удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны тем, что содержатся в заявлении общества, и направлены на переоценку доказательств, которые получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом решении суда, которую поддерживает апелляционный суд.

На основании изложенного, поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-63293/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева