Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2021 г. N 09АП-56998/20 по делу N А40-188227/2019

г. Москва

01 сентября 2021 г.

Дело N А40-188227/19

Резолютивная часть постановления объявлена "30" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" сентября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.М. Новиковой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Компания Энергогрупп", ООО "Белый камень" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2020 года по делу N А40-188227/19

по иску ООО "Компания Энергогрупп"

к ООО "Белый камень"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Корницкий А.Е. - дов. от 29.12.2020

от ответчика: Левичев С.В. - дов. от 15.01.2021

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 26 372 091 руб. 27 коп., задолженности за простой техники в размере 16 461 500 руб. 00 коп.

Требования заявлены на основании ст.ст. 12, 740 ГК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречный иск Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" о взыскании задолженности в размере 8 314 887 руб. 34 коп., неустойки в размере 1 889 635 руб. 80 коп., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309-310, 487, 702, 721 ГК РФ.

Решением суда от 24.08.2020 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" задолженность в размере 19 661 772 руб. 64 коп., госпошлина в размере 91 805 руб. 39 коп., судебные расходы на экспертизу в размере 55 083 руб.

В остальной части иска отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" задолженность в размере 1 889 635 руб. 80 коп., госпошлина в размере 13 707 руб. 30 коп.

В остальной части иска отказано.

Произведен зачет, в результате чего взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" задолженность в размере 17 772 136 руб. 84 коп., госпошлина в размере 78 098 руб. 09 коп., судебные расходы на экспертизу в размере 55 083 руб.

ООО "Компания Энергогрупп", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком были поставлены истцу материалы ненадлежащего качества, в связи с чем судом неверно определена задолженность ответчика за выполненные работы.

Также заявитель жалобы указывает на то, что простой строительной техники возник в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств в части поставки материалов, в связи с чем суд неправомерно отказал истцу во взыскании убытков.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на отсутствие вины истца в нарушении сроков выполнения работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, требования по первоначальному иску удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

ООО "Белый камень", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что расчет задолженности ответчика произведен судом неверно.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы выполнены истцом некачественно.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда истец заявил ходатайство об отказе от иска в части взыскания с ответчика задолженности в размере 1 467 841 руб. 50 коп.

Ответчик не возражал против заявленного ходатайства.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца о частичном отказе от иска и прекращения производства по делу в данной части.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителе истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Компания Энергогрупп" (генподрядчик) и ООО "Белый камень" (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. в соответствии с которым генподрядчик обязался в соответствии с условиями договора и утвержденной проектной документацией выполнить по заданию заказчика своими и/или привлеченными силами комплекс работ по строительству согласно графику производства работ на строительном объекте "Камнеобрабатывающий завод" расположенном по адресу: Тверская область, Зубцовский район, с/п Погорелое городище, д. Корчмидово, (далее - "Объект"), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их.

Цена договора, в соответствии с п. 2.1 договора, составляет 285 930 000 руб.

В соответствии с п. 4.1 договора, генподрядчик обязан выполнить работы, указанные в п. 1.1 договора и в установленном порядке сдать их результат заказчику в сроки: начало производства работ - 06.11.2018 г.; окончание работ - 07.10.2019 г.

В соответствии с п. 2.3 договора оплата выполненных работ производится ответчиком на основании надлежащим образом оформленных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2, КС-3.

29.03.2019 г. истцом в адрес ответчика направлены на подписание акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2, КС-3 на общую сумму 34 686 978,61 руб., с комплектом исполнительной документации.

Документация получена ответчиком 02.04.2019 г., что подтверждается письмом-подтверждением N 1/1 от 15.04.2019 г.

Согласно п. 8.1 договора, заказчик в течение 15 рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет генподрядчику мотивированный отказ от приемки работ.

В соответствии с п. 8.1.2. в случае отказа заказчика от приемки выполненных работ, сторонами, в течение 3 (трех) рабочих дней составляется акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Истец указал, что мотивированных возражений относительно полноты и качества выполненных работ в предусмотренный договором срок от ответчика не поступало, в связи с чем, по его мнению, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Более того, истец указал, что со стороны ответчика неоднократно и систематически нарушались обязательства по поставке материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, передаче паспортов и сертификатов качества на материалы, о чем в адрес ответчика неоднократно направлялись официальные письма.

Так, по причине отсутствия извещения о начале строительства по вине ответчика, истец смог приступить к работам 28.12.2018 г.

Для исполнения принятых на себя обязательств по договору истец использовал строительную технику на основании договоров, заключенных с ООО ПБ "Ренессанс" и ООО "УМ-5", которая была своевременно поставлена на объект строительства.

В соответствии с п. 3.2 договора в случае просрочки поставки ответчиком увеличивается срок выполнения работ и выплачивается компенсация за простой.

Простой техники подтверждается актами простоя строительной техники от 28.03.2019 и от 29.03.2019 года, оформленными на основании путевых листов работы строительной техники.

В результате вынужденного по вине ответчика простоя техники истцом были получены претензионные письма от вышеуказанных компаний с требования оплаты простоя техники, задействованной в производстве работ согласно утвержденному с ответчиком графику в общей сумме 16 461 500 руб. 00 коп.

Во исполнение досудебного порядка урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 352 от 30.04.2019 г., которая была получена последним 22.05.2019 г., что подтверждается письмом-подтверждением.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что генподрядчик систематически нарушал договорные обязательства и сроки выполнения работ, а фактически выполненная работа является непригодной для использования и не имеет никакой потребительской ценности для заказчика.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В связи с систематическим нарушением договорных обязательств, руководствуясь ст. 715 ГК РФ, заказчик письмом от 20.03.2019 N 20/03/19-У уведомил генподрядчика о расторжении договора, которое было получено истцом 29.05.2019 г.

Исходя из доводов, изложенных в отзыве, нарушения договорных обязательств генподрядчиком заключалось в существенном нарушении графика производства работ (просрочка по некоторым этапам до 2-х месяцев), нарушении технологии строительства, что влечет невозможность пользоваться результатом работ по назначению, в отсутствие актов освидетельствования скрытых работ (освидетельствование скрытых работ без вызова представителей заказчика (нарушение п. 9.1 договора), отсутствии устранения генподрядчиком выявленных замечаний к производству работ, непредоставлении полного перечня исполнительной документации на предъявленные к сдаче работы (отсутствие актов разбивки осей объекта капитального строительства на местности, актов освидетельствования геодезической разбивной основы объекта капитального строительства, программы динамических испытаний капитального строительства).

Также ответчик указал, что часть работ, которые указаны истцом в КС-2, им не выполнялись. Такими работами являются строительство постоянного электроснабжения (строительство кабельной линии, установка распределительной подстанции и т.п.) на общую сумму в 17 601 275, 43 руб.

В связи с тем, что, между истцом и ответчиком возникли разногласия относительно факта выполнения работ по договору, а также их качества, в целях устранения разногласий, а также для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2019 г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено Союзу "ТВЕРСКАЯ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ПАЛАТА", а именно эксперту Маркину Андрею Николаевичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ по договору строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г., указанному в односторонних актах о приемке выполненных работ (по форме КС2) N 2 от 28.12.2018, N 3 от 28.12.2018, N 4 от 28.12.2018, N 1 от 21.02.2019, N 2 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от 21.02.2019, N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019. Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ строительных правилам и нормам, проектной документации, условиям договора.

2. Если не соответствует, то какие именно виды выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ имеют отступления от указанных в договоре строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. требований, ухудшающие качество работ, являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства либо вызваны другими причинами (качеством использованного материала, оборудования, правил эксплуатации)?

Согласно представленного экспертного заключения, объем фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ по договору строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г., указанному в односторонних актах о приемке выполненных работ (по форме КС2) N 2 от 28.12.2018, N 3 от 28.12.2018, N 4 от.12.2018, N 1 от 21.02.2019, N 2 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от.02.2019, N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019 соответствует частично, качество фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" строительным правилам и нормам, проектной документации, условиям договора соответствует частично.

Также экспертным заключением установлены виды работ, выполненных ООО "Компания Энергогрупп", имеющих отступления от указанных в договоре строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. требований, ухудшающие качество работ, а также установлено являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства, либо вызваны другими причинами (качеством использования материала, оборудования, правил эксплуатации).

Представленное в материалы дела экспертное заключение оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, в связи с чем данное заключение является допустимым и достоверным доказательством.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции установлен факт частичного (качественного) выполнения истцом работ по договору N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. по актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 от 28.12.2018, N 3 от 28.12.2018, N 2 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019.

Как указал суд в решении, исходя из представленных в материалы дела справок о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 28.12.2018 г., N 2 от 21.02.2019 г., N 3 от 15.03.2019 г., N 4 от 28.03.2019 г., стоимость выполненных истцом работ составила 34 539 281 руб. 86 коп.

Вместе с тем, экспертным заключением установлено, что истцом фактически не выполнен / не соответствует качеству объем работ согласно актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 28.12.2018, N 4 от 28.12.2018 г., N 1 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от 21.02.2019 на общую сумму 6 562 621 руб. 88 коп.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции установлен факт надлежащего выполнения истцом работ по договору на общую сумму 27 976 659 руб. 98 коп., и с учетом оплаченного аванса в размере 8 314 887 руб. 34 коп., задолженность ответчика составила 19 661 772 руб. 64 коп.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 720, 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Поскольку доказательств погашения подтвержденной материалами дела задолженности ответчиком суду не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании задолженности по договору в размере 19 661 772 руб. 64 коп. является законным и обоснованным и подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании задолженности за простой техники в размере 16 461 500 руб. 00 коп.

По свое правовой природе, указанное требование является требованием о взыскании убытков.

В соответствии со ст. 393 Гражданского Кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ - лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания с ответчика убытков, в соответствии со ст. 15 ГК РФ необходимо одновременное существование трех условий: наличие самих убытков, виновных действий ответчика в причинении убытков и наличие между убытками и виновными действиями ответчика причинно-следственной связи.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств исключает наступление ответственности за причинение вреда.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием) ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

В соответствии с указанной нормой истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать противоправность действий ответчика, причинную связь между допущенными нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств, свидетельствующие о противоправности действий ответчика, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, причинившего вред.

При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности. Следовательно, для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий влечет отказ в удовлетворении иска.

В соответствии с п. 3.2 договора, заказчик, при необходимости, осуществляет необходимые для строительства объекта поставки оборудования, строительных материалов, изделий, конструкций, комплектующих, изделий, строительной техники и других материалов в соответствии с проектной документацией и номенклатурой поставки. Генподрядчик принимает, разгружает, складирует их своими силами и средствами за свой счет и несет за них полную материальную ответственность.

При обеспечении заказчиком объекта строительства оборудованием, строительными материалами, изделиями, конструкциями, комплектующими изделиями, строительной техникой и другими материалами в соответствии с проектной документацией и номенклатурой, цена договора, указанная в п. 2.1 настоящего договора, уменьшается на размер затрат заказчика, понесенных им на обеспечение объекта строительства вышеуказанным оборудованием и материалами. В случае просрочки поставки заказчиком, соответственно увеличивается срок выполнения работ и выплачивается компенсация генподрядчику за простой.

В обоснование заявленного требования, истцом в материалы дела представлены акты простоя строительной техники от 28.03.2019 и от 29.03.2019 года, оформленными на основании путевых листов работы строительной техники.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, из указанных актов не представляется возможным установить размер убытков.

Кроме того, исходя из п. 3.2 договора N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г., усматривается, что в случае просрочки поставки заказчиком, генподрядчику за простой выплачивается компенсация.

Как указал суд в решении, доказательств несения расходов в заявленном размере истцом в материалы дела не представлено.

Как отмечено ранее, под убытками понимаются лишь те невыгодные имущественные последствия, которые наступают для потерпевшего вследствие противоправного нарушения обязательства.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае противоправного поведения или нарушения ответчиком условий договора не допущено, вина в причинении убытков ООО "Компания Энергогрупп" отсутствует.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для взыскания с ответчика убытков в виде платы за простой строительной техники за период исполнения договора не имеется.

Что касается встречного искового заявления, то оно удовлетворено судом первой инстанции частично ввиду следующего.

Между ООО "Компания Энергогрупп" (генподрядчик) и ООО "Белый камень" (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. в соответствии с которым генподрядчик обязался в соответствии с условиями договора и утвержденной проектной документацией выполнить по заданию заказчика своими и/или привлеченными силами комплекс работ по строительству согласно графику производства работ на строительном объекте "Камнеобрабатывающий завод" расположенном по адресу: Тверская область, Зубцовский район, с/п Погорелое городище, д. Корчмидово, (далее - "Объект"), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их.

Цена договора, в соответствии с п. 2.1 договора, составляет 285 930 000 руб.

Заказчиком на расчетный счет подрядчика перечислен авансовый платеж в размере 8 344 887 руб. 34 коп., что подтверждается платежными поручениями N N 000067, 000068, 24, 23, 13, 12, 8, 279, 277, 256, 171.

В соответствии со п. 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Истец по встречному иску основывал свои требования на том, что подрядчик систематически нарушал договорные обязательства и сроки выполнения работ, а фактически выполненная работа является непригодной для использования и не имеет никакой потребительской ценности для заказчика.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению вора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В связи с систематическим нарушением договорных обязательств, руководствуясь ст. 715 ГК РФ, заказчик письмом от 20.03.2019 N 20/03/19-У уведомил подрядчика о расторжении договора, которое было получено подрядчиком 29.05.2019.

В соответствии с нормой п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлен факт надлежащего выполнения ответчиком по встречному иску работ по договору на общую сумму 27 976 659 руб. 98 коп., в связи с чем, требование о взыскании неотработанного аванса в заявленном размере оставлено без удовлетворения.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 889 635 руб. 80 коп.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 15.2. при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе и сроков, установленных в календарном плане, он выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости невыполненных работ по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы невыполненных в срок работ.

Соглашением сторон в соответствии со ст.ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Судом первой инстанции установлена просрочка ответчиком по встречному иску следующих этапов строительных работ: "Железобетонные изделия. Производственный корпус."; "Объекты энергетического хозяйства"; "Наружные сети дождевой канализации (НК2)"; "Общестроительные работы здания водоподготовки со станцией 11-го подъема (ВЗУ)"; "Оборудование здания водоподготовки со станцией П-го подъема (НВ.1 ВЗУ)"; "Бурение и обустройство скважин"; "Резервуары накопители ВЗУ (РЧВ) 2 шт.".

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, соответствует условиям договора. Оснований применения ст.ст. 405, 406 ГК РФ судом не установлено.

Поскольку в судебном заседании установлен факт нарушения ответчиком своих обязательств, требование истца о взыскании пени в размере 1 889 635 руб. 80 коп. признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Однако апелляционный суд не может согласиться с размером взысканной судом первой инстанции суммы задолженности по первоначальному иску, в связи со следующим.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб ООО "Белый камень" было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы ООО "Белый камень" указало, что экспертное заключение, имеющееся в материалах дела, является ненадлежащим, сославшись на следующие обстоятельства:

1. Эксперт не произвел внутренний осмотр трансформаторной подстанции РП-10 кВ, КТП-10/0,4 квВ-4x1000 кВА с двумя ТМГ 1000 кВА-10/0,4 кВ (стр. 9 Заключения), однако сделал вывод о том, что подстанция построена качественно и без дефектов. Следовательно, экспертное исследование в этой части не соответствует признакам обоснованности и всесторонности.

2. Эксперт сделал вывод о том, что объемы земляных работ освидетельствовать не представляется возможным, так как на момент осмотра было уже возведено производственное здание. Несмотря на это, эксперт делает вывод, что работы все равно были выполнены надлежащим образом (стр. 13, пункт 2 Заключения). В этой части выводы эксперта нельзя признать обоснованными.

3. Эксперт сделал вывод о том, что работы по установке скважины 159 мм фактически выполнены, но полноту выполненных работ не представляется возможным установить по причине того, что измерить глубину скважины возможно только специализированным оборудованием (стр. 14, п. 4 Заключения). Данный вывод не соответствует признаку всесторонности экспертного исследования и свидетельствует о некомпетентности эксперта.

4. Формулировки выводов эксперта свидетельствуют о предопределенности результата исследования без надлежащего обоснования.

5. Эксперт ошибочно приходит к выводу, что входной контроль должен осуществлять заказчик работ. Данный вывод противоречит положениям ГК РФ, а также положениям СП 48.13330.2011 "Организация строительства".

6. В Заключении помимо фотоматериалов, не содержится графической, расчетной и иной информации, подтверждающей доводы эксперта. Не ясно, каким образом, пользуясь только рулеткой, эксперт определил соответствие состояния объекта экспертизы данным о видах и объемах работ в первичной учетной документации.

7. Иные замечания, предъявляемые к Заключению.

С учетом указанных возражений, изложенных в их обоснование доводов, принимая во внимание содержание Экспертного заключения, апелляционный суд пришел к выводу о наличии предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Белый камень" о назначении повторной экспертизы по делу.

Проведение экспертизы было поручено АНО Экспертно-правовой центр "Финансовые расследования и судебные экспертизы", экспертам Ушакову Виталию Игоревичу, Комкову Валерию Александровичу, Комкову Евгению Валерьевичу

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Согласно поступившему в суд Заключению эксперта N 07/05/21, экспертами сделаны следующие выводы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ по договору строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г., указанному в односторонних актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 от 28.12.2018, N 3 от 28.12.2018, N 4 от 28.12.2018, N 1 от 21.02.2019, N 2 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от 21.02.2019, N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019? Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ строительным правилам и нормам, проектной документации, условиям договора?

Объем фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ по договору строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г.

- соответствует объему, указанному в односторонних актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 от 28.12.2018, N 2 от 21.02.2019, N 10 от 28.03.19 (раздел 1);

- не соответствует объему, указанному в односторонних актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 3 от 28.12.2018, N 4 от 28.12.2018, N 1 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от 21.02.2019 (раздел 1), N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019 (раздел 2,3,4);

Качество фактически выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ не соответствует строительным правилам и нормам, проектной документации, условиям договора

- по КС-2 N 1 от 21.02.19, N 6 от 21.02.19 (раздел 2), N 10 от 28.03.19 (раздел 5).

2. Если не соответствует, то какие именно виды выполненных ООО "Компания Энергогрупп" работ имеют отступления от указанных в договоре строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. требований, ухудшающие качество работ, являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполненных работ в процессе строительства либо вызваны другими причинами (качеством использованного материала, оборудования, правил эксплуатации)?

1) По КС-2 N 3 от 28.12.18 "Разработка грунта"

Имеются несоответствия фактически выполненных работ (по исполнительной документации), работам, указанным в КС-2 N 3 от 28.12.18, а именно:

- п.8. Уплотнение грунта прицепными кулачковыми катками не зафиксировано в исполнительной документации.

- п. 10. Полив водой уплотняемого грунта насыпей не зафиксирован в исполнительной документации.

2) По КС-2 N 4 от 28.12.18 и N5 от 21.02.19 "Скважина", "2-е основных и 1-а резервная скважина"

Исполнительной документации не предоставлено.

Данная работа по бурению скважин выполнена другим подрядчиком.

3) По КС-2 N 1 от 21.02.19. ""Проектируемая дорога"

Допущенные при строительстве дороги нарушения и дефекты, зафиксированные при осмотре, носят неустранимый характер (брак), в связи с чем данные работы в стоимостном выражении по КС-2 N 1 от 21.02.19 не зачтены.

4) По КС-2 N 3 от 21.02.19

Исполнительная документация представлена. Земляные работы по рытью котлованов выполнены.

- п.8. Уплотнение грунта прицепными кулачковыми катками не зафиксировано в исполнительной документации.

- п.9. Полив водой уплотняемого грунта насыпей не зафиксирован в исполнительной документации.

По остальным пунктам имеется соответствие фактически выполненных работ КС-2 N 3 от 21.02.19.

5) По КС-2 N 6 от 21.02.19.

Раздел 1. "Временная автодорога на территории строительной площадки".

Строительство временной автодороги на территории строительной площадки не входит в договор строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г.

Исполнительной документации на данные виды работ не представлено.

Раздел 2. "Ограждение территории строительной площадки (1345-м) и ВЗУ (331-м)"

Ограждение ВЗУ не производилось (исполнительной документации не представлено).

По ограждению территории строительной площадки:

- при проведении осмотра не было зафиксировано наличие бетонного слоя при установке стоек ограждения.

- Допущенные при строительстве ограждения дефекты, зафиксированные при осмотре, носят неустранимый характер (брак), в связи с чем данные работы в стоимостном выражении по КС-2 N 6 от 21.02.19 не зачтены.

6) По КС-2 N 7 от 21.02.19 "Сваи"

Зафиксировано несоответствие по количеству установленных свай С 60 30-6:

- по КС-2 N 7 от 21.02.19-414шт, по исполнительной схеме - 330шт.

7) По КС-2 N 8 от 15.03.19 "Строительные работы". Временная схема электроснабжения.

Данные работы были выполнены для временного электроснабжения и не предусмотрены договором строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г. Исполнительная документация не представлена.

На время осмотра объекта 25 марта 2021 г. временная схема электроснабжения демонтирована.

Определить количество и качество выполненных работ не предоставляется возможным.

В связи с этим зафиксировано несоответствие фактически выполненных работ работам, указанным в КС-2 N 8 от 15.03.19г.

8) По КС-2 N 9 от 15.03.19 "Строительные работы". Временная схема освещения.

Данные работы были выполнены для временного электроснабжения и не предусмотрены договором строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г.

Исполнительная документация не представлена.

На время осмотра объекта 25 марта 2021 г. временная схема электроснабжения демонтирована.

Определить количество и качество выполненных работ не предоставляется возможным.

9) По КС-2 N 10 от 15.03.19

Раздел 2. "Оборудование РП-10кВ",

Выявленные несоответствия:

- поз.27. "Устройство основания под фундаменты щебеночного" - отсутствие ИД, произведена отсыпка песком;

- поз.28. "Укладка блоков и плит ленточных фундаментов", в смете-0,63, в ИД-0,4;

- поз.29. ФБС 24.3.6 в Акте - 23, в ИД-17;

- поз.30. ФБС 9.3.6 в Акте - 26, в ИД-16;

- поз.31. ФБС 12.3.6 в Акте-14, в ИД-7.

- поз.32. Отсутствие гидроизоляции с внутренней стороны фундамента здания.

Раздел 3. "Оборудование КТП- 4х1000кВА-10/0,4кВ",

Выявленные несоответствия:

- поз.65. Отсутствие гидроизоляции с внутренней стороны фундамента здания КТП-4хЮ00кВА-10/0,4 кВ.

- поз.70. Заземлитель горизонтальный из стали полосовой сечением 160 мм2. Акт-0,8, ИД-0,71;

- поз.71. Сталь полосовая 40x5. Акт-80, ИД-71.

Раздел 4. "Кабельные линии",

Выявленные несоответствия:

- поз. 94,96,104,106. "Засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям". Позиция не подтверждена исполнительной документацией (нет АОСР) и осмотром.

Раздел 5. "ПНР"

Выявленные несоответствия:

не представлены протоколы испытаний на

- п. 141. Фазировка электрической линии или трансформатора с сетью напряжением свыше 1 кВ;

- п. 142. Измерение токов утечки ограничителя напряжения;

- п.151. Испытание изолятора опорного многоэлементного или подвесного.

Комплексное опробование оборудования КТП-4хЮ00-10/0,4кВ, ПУС-10кВ-2шт, РП-1 ОкВ не проводилось.

Пусконаладочные работы ПНР в данном случае считаются не завершенными, не гарантирующими качество проведенных индивидуальных испытаний (могут быть выявлены дефекты, недоделки).

В этом случае соответствие фактически выполненных ПНР условиям договора строительного подряда N 24/10-2018/СП от 24.10.2018 г (п.6.1.17), а значит и КС-2 N 10 от 28.03.19 не соблюдается.

Акты освидетельствования скрытых работ (АОСР N N ЭС-КЭГ-01, ЭС-КЭГ-02, ЭС-КЭГ-05, ЭС-КЭГ-06, ЭС-КЭГ-07, ЭС-КЭГ-08, ЭС-КЭГ-11, ЭС-КЭГ-12, АС-КЭГ-01, АС-КЭГ-02, АС-КЭГ-03, АС-КЭГ-04, АС-КЭГ-05, АС-КЭГ-06, АС-КЭГ-07, АС-КЭГ-08, АС-КЭГ-09) по КС-2 N 10 от 28.03.2019 г. не соответствуют РД-11-02-2006 (с изменениями) "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения"., Приложение N 3.

В данных Актах не указаны дата составления Акта, даты начала и окончания работ (см. рис. 57, 58), что является грубым нарушением оформления данного вида документов, ставит под сомнение объем и качество выполненных работ.

Стоимость качественно выполненных работ по КС-2 N 2 от 28.12.2018, N 3 от 28.12.2018, N 4 от 28.12.2018, N 1 от 21.02.2019, N 2 от 21.02.2019, N 3 от 21.02.2019, N 5 от 21.02.2019, N 6 от 21.02.2019, N 7 от 21.02.2019, N 8 от 15.03.2019, N 9 от 15.03.2019, N 10 от 28.03.2019 составляет 21 899 577,69 руб. с НДС.

Апелляционный суд считает, что экспертное заключение соответствует требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражает все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанные на материалах дела, является полным, не содержит противоречий и неясностей, в связи с чем отсутствуют основания сомневаться в достоверности и объективности выводов экспертов, оснований не доверять выводам экспертов у суда не имеется.

Несогласие сторон с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для не принятия заключения в качестве надлежащего доказательства по делу, а также основанием для проведения по делу дополнительной экспертизы.

Оснований считать экспертное заключение недостаточно ясным или неполным не имеется, вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела судом не усматривается, в связи с чем оснований для назначения по делу дополнительной повторной экспертизы, апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание выводы, сделанные в Заключении экспертов относительно стоимости качественно выполненных работ, апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 13 584 690 руб. 35 коп. (21 899 577,69 руб. - 8 314 887,34 руб.).

В связи с наличием у ответчика задолженности за выполненные работы, оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы неотработанного аванса не имеется.

Относительно требования истца о взыскании убытков апелляционный суд соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, посчитавшим, что доказательств несения расходов в заявленном размере истцом в материалы дела не представлено, кроме того, в рассматриваемом случае противоправного поведения или нарушения ответчиком условий договора не допущено, вина в причинении убытков ООО "Компания Энергогрупп" отсутствует. Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает, доводы жалобы истца указанные выводы не опровергают.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

При этом довод истца об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Суд первой инстанции правомерно не установил наличие оснований для применения ст.ст. 405, 406 ГК РФ.

Также апелляционный суд учитывает, что истец, в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ, не уведомлял ответчика о приостановлении выполнения работ, в том числе, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по поставке материалов.

Доводы жалобы истца указанные обстоятельства не опровергают.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ в данном случае не имеется, поскольку истцом не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод жалобы ответчика о некачественном выполнении истцом работ, не может быть принят апелляционным судом, учитывая, что, как указано выше, при проведении повторной экспертизы по делу экспертами определена стоимость качественно выполненных работ, из которой и исходил апелляционный суд при определении подлежащей взысканию суммы задолженности.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2020 года по делу N А40-188227/19 изменить.

Принять отказ ООО "Компания Энергогрупп" от иска в части взыскания с ООО "Белый камень" задолженности в размере 1 467 841 руб. 50 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" задолженность в размере 13 584 690 руб. 35 коп., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 65 680 руб. 86 коп., судебные расходы на экспертизу в размере 61 813 руб. 94 коп.

В остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" неустойку в размере 1 889 635 руб. 80 коп., расходы по оплате госпошлины по встречному иску в размере 13 707 руб. 30 коп., судебные расходы на экспертизу в размере 53 337 руб. 22 коп., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 651 руб. 66 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Белый камень" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергогрупп" задолженность в размере 11 695 054 руб. 55 коп., судебные расходы в размере 59 798 руб. 62 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова
П.А. Порывкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.