Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2021 г. N 13АП-24230/21 по делу N А56-67345/2020

г. Санкт-Петербург

01 сентября 2021 г.

Дело N А56-67345/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.,

судей Денисюк М.И., Будылевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания Новоселовой В.В.,

при участии:

от ООО "АРТ-Престиж" - Дорофеев К.О. (ген. директор); Тумаринсон А.В. доверенность от 09.07.2020;

от ООО "Корпорация Три Столицы" - Олейник Л.В. удостоверение адвоката, доверенность от 15.07.2021;

от ИП Богданова Р.В. - Богданов Р.В. паспорт;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-24230/2021; 13АП-24231/2021; 13АП-24232/2021) ООО "АРТ-Престиж", ООО "Корпорация Три Столицы", ИП Богданова Р.В. на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2021 по делу N А56-67345/2020, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АРТ-Престиж"; общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Три Столицы"; индивидуального предпринимателя Богданова Романа Владимировича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: местная администрация муниципального образования муниципальный округ Пороховые; Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области в лице Отдела в Красногвардейском районе

об оспаривании решения от 17.07.2020 по делу N 078/01/11-1510/2020 (в части),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АРТ-Престиж" (далее - ООО "АРТ-Престиж"), общество с ограниченной ответственностью "Корпорация Три Столицы" (далее - ООО "Корпорация Три Столицы"), индивидуальный предприниматель Богданов Роман Владимирович (далее - ИП Богданов, Предприниматель) обратились В Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) с заявлениями об оспаривании решения от 17.07.2020 по делу N 078/01/11-1510/2020 в части признания в действиях заявителей нарушения пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 11, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Заявления в порядке статьи 130 АПК РФ объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены местная администрация муниципального образования муниципальный округ Пороховые (далее - Администрация) и Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области в лице Отдела в Красногвардейском районе (далее - УФСБ, Отдел).

Решением суда от 31.05.2021 оспариваемое решение от 17.07.2020 по делу N 078/01/11-1510/2020 в части признания в действиях ООО "АРТ-Престиж", ООО "Корпорация Три Столицы", ИП Богданова Р.В. нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признано недействительным, в удовлетворении остальной части заявлений отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении заявления о признании в действиях заявителей нарушения пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. В остальной части решение сторонами не обжалуется. При этом, по мнению подателей жалобы, доказательства картельного сговора с материалах дела отсутствуют. Изложенные выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

ООО "Арт-Претстиж" в своей апелляционной жалобе также указывает на допущенные комиссией УФАС нарушения в ходе проверки, не представлен на ознакомление аналитический отчет, необоснованно в качестве доказательств нарушения норм антимонопольного законодательства материалы оперативно-розыскных мероприятий, в нарушение Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При подаче апелляционной жалобы Обществом также заявлено ходатайство, поддержанное представителем в судебном заседании, об исключении из доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности, аналитического отчета от 08.06.2020 года, а также материалов, по которым истек срок данности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб.

Ответчик и третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу поступили материалы (вх. N 19554/19 от 28.06.2019) оперативно-розыскных мероприятий, проведенных отделом в Красногвардейском районе УФСБ России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, в отношении ООО "Корпорация три столицы" ООО "АРТ-Престиж", ИП Богданова Р.В. и местной администрации муниципального образования муниципальный округ Пороховые, в которых содержались сведения, свидетельствующие, в частности, о признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении и участии в закупочных процедурах, а также при заключении ряда муниципальных контрактов.

Приказом Управления N 448/19 от 19.09.2019 принято решение о возбуждении антимонопольного дела N 078/01/11-1510/2020 по признакам нарушения ООО "Корпорация три столицы" (ИНН 7806350243), ООО "Арт-Престиж" (ИНН 7810866295) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и МА МО МО "Пороховые" (ИНН 7806328551) пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела, были установлены признаки нарушения пунктов 1-3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Корпорация три столицы" (ИНН 7806350243), ООО "Арт-Престиж" (ИНН 7810866295), ИП Богданова Р.В. (ИНН 780450120058), части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в совместных действиях МА МО МО "Пороховые" (ИНН 7806328551), ООО "Корпорация три столицы" (ИНН 7806350243), ООО "Арт-Престиж" (ИНН 7810866295), ИП Богданова Р.В. (ИНН 780450120058), пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях МА МО МО "Пороховые" (ИНН 7806328551) и действиях ООО "Корпорация три столицы" (ИНН 7806350243), ООО "Арт-Престиж" (ИНН 7810866295), ИП Богданова Р.В. (ИНН 780450120058).

По итогам рассмотрения антимонопольного дела УФАС принято Решение, согласно которому действия заявителей признаны нарушившими:

- пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в закупочных процедурах N 0172300008919000009, N 0172300008917000022, N 0172300008917000021, N 0172300008918000009, N 0172300008918000011, выразившиеся в поддержании цен на торгах;

- пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при заключении муниципальных контрактов N 3 от 02.04.2018, N 4 от 01.04.2019, N 15 от 03.10.2017, N 15 от 02.10.2018, N 14 от 06.09.2019, N 18 от 30.10.2017, N 14 от 22.10.2018, выразившиеся в установлении цен и разделе товарного рынка по объему товаров;

- пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении и участии в закупочных процедурах N 0172300008919000009, N 0172300008917000022, N 0172300008917000021, N 0172300008918000009, N 0172300008918000011, выразившиеся в координации организатором торгов деятельности их участников.

МА МО МО "Пороховые" признано нарушавшим пункт 1 статьи 16, пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, комиссия выдала заявителям обязательное для исполнения предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения при участии в торгах; передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Санкт-Петербургского УФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении заявителей и их должностных лиц производств по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; передать материалы дела в правоохранительные органы с целью рассмотрения вопроса о наличии в действиях должностных лиц ООО "Корпорация три столицы" ООО "АРТ-Престиж", ИП Богданова Р.В. нарушения уголовного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением УФАС, ООО "Корпорация три столицы" ООО "АРТ-Престиж", ИП Богданова Р.В. обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 17.07.2020 по делу N 078/01/11-1510/2020 в части признания в действиях заявителей нарушения пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 11, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

МА МО МО "Пороховые" решение УФАС не обжаловало.

Суд первой инстанции признал недействительным оспариваемое решение УФАС в части признания в действиях заявителей пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в остальной части в удовлетворении заявления отказал.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, оценив доводы жалоб и выслушав мнение участвующих в деле представителей сторон, не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 1,2,3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу с пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

При этом, необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, картельное соглашение представляет общественную опасность само по себе, так как может привести к неблагоприятным экономическим последствиям.

Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что в период 2017-2019 г.г. Администрацией были заключены контракты N 3780632855118000009, N 3780632855119000008, N 3780632855116000023, N 3780632855117000021, N 3780632855118000021, N 3780632855119000016, N 3780632855116000002, N 3780632855116000027, N 3780632855117000026, N 3780632855118000022, (номера в ЕИС) путем закупки у единственного поставщика с ИП Богдановым Р.В., ООО "АРТ-Престиж", ООО "Корпорация Три Столицы" на оказание услуг по организации посещения праздничных мероприятий.

Перечисленные мероприятия организовывались и проводились хозяйствующими субъектами - ООО "Корпорация Три Столицы", ООО "АРТ-Престиж", ИП Богдановым Р.В. для конкретного заказчика - Администрации по предварительному согласованию с ней.

Заказчик оплачивал не организацию посещения мероприятий путем приобретения билетов на них, а организацию таких мероприятий.

Доказательством организации мероприятий под нужды заказчиков, в том числе является наличие согласованных заказчиком сценарных планов, исполнительных смет, рассчитанных на определенное количество мест, отсутствие билетов в свободной продаже, а также указание в платежных документах в качестве основания оплаты "услуги по организации концерта". Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и заявителями по существу не оспаривается.

В рассматриваемый временной период организация проведения закупок по организации посещения жителями округа концертов и праздничных мероприятий в Администрации входила в должностные обязанности конкретного должностного лица - руководителя общего отдела МА МО МО "Пороховые" Кислова Д.А. (пункты п.2.9.4, 2.9.6, п.2.9.25, п.2.9.27, п.4.1, п.2.9.32, п.4.5, п.4.6 должностной инструкции).

Письмом N 21611/20 от 11.06.2020 от ГСУ СК РФ по Красногвардейскому району Санкт-Петербургу представлен допрос Кислова Д.А. от 04.06.2020.

Кислов Д.А. сообщил, что до заключения контракта мог обсудить с Бахаревой М.Г. (генеральный директор ООО "КТС"), Дорофеевым К.О. (генеральный директор ООО "Арт-Престиж") и ИП Богдановым Р.В. их планы по участию в будущем проведении мероприятий, узнать какие есть у них даты на конкретные площадки, т.к. дружил с ними, а данные лица хорошо зарекомендовали себя на рынке, а также хотел, чтобы именно они качественно организовывали и проводили праздничные мероприятия для МА МО МО "Пороховые". Также Кислов Д.А. сообщил, что он являлся одним из инициаторов создания ООО "Корпорация три столицы", а одним из учредителей общества стала его жена. С ИП Богдановым Р.В. он знает примерно с 1985 года, с генеральным директором ООО "Арт-Престиж" он познакомился в 2016 году после начала совместной работы с МА МО МО "Пороховые".

Таким образом, совокупность собранных Управлением доказательств свидетельствует о том, что Кислов Д.А. пользуясь своим служебным положением в МА МО МО "Пороховые", а также давними личными связями с Бахаревой М.Г., Богдановым Р.В. и Дорофеевым К.О. выставлял даты проведения мероприятий, удобные для проведения концерта ООО "КТС", ООО "Арт-Престиж" и ИП Богдановым Р.В.

Исходя из документации по проведению закупочных процедур N 3780632855118000009, N 3780632855119000008, N 3780632855116000023, N 3780632855117000021, N 3780632855118000021, N 3780632855119000016, N 3780632855116000002, N 3780632855116000027, N 3780632855117000026, N 3780632855118000022 следует, что заказчик осознавал, что приобретает не билеты на готовое мероприятие, а организацию мероприятия с нуля, при этом в организации проведения указанных мероприятий принимали участие сотрудники хозяйствующих субъектов-конкурентов, в том числе принимавших участие в торгах.

Формирование начальной максимальной цены контракта (НМЦК) рассматриваемых закупок происходило на основании предложений этих же хозяйствующих субъектов-конкурентов или связанных с ними лиц. Указанные лица представили близкие по стоимости ценовые предложения, что невозможно в условиях самостоятельной организации каждым хозяйствующим обществом мероприятия без наличия конкретного (единого) сценарного плана (с учетом привлечения разных режиссеров, исполнителей и иных факторов).

Кроме того, при изучении планов-графиков Администрации за 2017-2019 также установлено, что в указанных документах указывались:

1) объект закупки (Оказание услуг по организации посещения жителями округа тематического праздничного мероприятия);

2) наименование товара (79.90.39.110: Услуги по бронированию билетов на культурно-развлекательные мероприятия);

3) начальная максимальная цена контракта;

4) планируемый срок начала осуществления закупки;

5) планируемый срок окончания исполнения контракта;

6) способ определения поставщика.

При этом, в планах-графиках не указывались конкретные площадки, на которых будет проходить праздничное мероприятие, количество необходимых билетов, количество артистов и необходимые требования в части материального обеспечения.

В муниципальных программах по организации и проведению досуговых мероприятий для жителей муниципального образования муниципального округа Пороховые, в которых указывались конкретные праздничные мероприятия и конкретные площадки, конкретные даты их проведения не указаны, как и не указаны какие-либо требования к предстоящему мероприятию, что противоречит доводам заявителя о том, что любой участник рынка мог заранее подготовить данное мероприятие.

Вместе с тем, исполнителями бронировался зал не на период для проведения нескольких однотипных мероприятий, а бронировался зал на конкретную дату под проведение мероприятия для Администрации.

Из договоров, заключаемых ООО "Арт-Престиж", ООО "Корпорация Три Столицы", ИП Богдановым Р.В. с концертными площадками, следует, что отказ или изменение даты проведения мероприятия влечет за собой серьезные негативные последствия (например, в случае отмены мероприятия или переноса его срока по вине "Организации", последняя возмещает фактически понесенные площадкой расходы, а также уплачивает штраф в размере 50% причитающейся площадке суммы по договору). Данные условия являются достаточно серьезными и соглашение с ними возможно в случае уверенности, что мероприятие будет проведено в конкретно определенный день.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, заявители заранее были осведомлены, на каких площадках и в какие даты будет проходить соответствующее мероприятие для Администрации.

Исходя из материалов дела, также следует, что с целью заключения контрактов на оказание услуг по проведению праздничных мероприятий Администрацией направлялись адресные запросы на получение коммерческих предложений от потенциальных поставщиков - заявителей. При этом в данных запросах уже указывалась конкретная площадка для проведения мероприятия, дата и время проведения мероприятия, которые совпадали с местом и временем, заранее забронированным одним из исполнителей до получения соответствующего запроса.

При этом контракт всегда заключался с тем исполнителем, который производил раннее бронирование площадки, что свидетельствует об осведомленности каждого из заявителей о деятельности остальных участников и наличии заранее имевшейся договоренности.

Данные обстоятельства свидетельствуют о фактической координации должностным лицом Администрации действий заявителей и об отказе их от реальной конкуренции за право организации праздничных мероприятий с целью поддержания цен государственных контрактов на уровне цены, предложенной организацией, которой площадка была арендована до подписания контракта.

Исходя из совокупности доказательств следует, что на момент приобретения администрацией билетов данные мероприятия не были готовы к проведению (фактически отсутствовали), что в свою очередь, свидетельствует о том, что в рамках контрактов осуществлялась подготовка мероприятий, а не только их посещение.

Кроме того, после получения денежных средств поставщиком оплачивались услуги, связанные с проведением самого мероприятия (например, предоставление технического оборудования, оплата услуг артистов).

Таким образом, Администрация по контрактам N 3780632855118000009, N 3780632855119000008, N 3780632855116000023, N 3780632855117000021, N 3780632855118000021, N 3780632855119000016, N 3780632855116000002, N 3780632855116000027, N 3780632855117000026, N 3780632855118000022 приобрела билеты на посещение мероприятия, которое окончательно не было организовано. При этом билеты на данные мероприятия отсутствовали в свободной продаже (кассах).

То есть на момент заключения контрактов само мероприятие еще отсутствовало, посещение которого закупалось в рамках контракта, договоры с исполнителями и с организаторами мероприятий еще не были заключены.

Фактически, получив оплату за еще не организованное мероприятие, заявители заключали договоры с исполнителями, режиссерами, производили оплату за соответствующие услуги из денежных средств, полученных якобы на приобретение билетов, а фактически на организацию самого мероприятия, то есть фактически осуществлялась организация мероприятия для нужд Администрации при 100% авансировании контракта.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В статье 93 Закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления заказчиком закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкретных способов определения поставщиков. Одним из таких случаев является заключение контракта на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия (пункт 15 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ).

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер и осуществляется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

В рассматриваемом случае в рамках спорных закупок билеты на конкретные уже готовые мероприятия, спектакли не приобретались, следовательно, оснований для осуществления Администрацией неконкурентного способа закупки не имелось.

Рынок по организации праздничных, театрально-зрелищных мероприятий является конкурентным, а следовательно, необходимо было осуществление Администрацией конкурентных способов закупок по организации тематических концертных мероприятий по предметам рассматриваемых контрактов с учетом требований частей 1, 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Заявители не могли не знать о том, что они не приобретали услуги у единственного поставщика, о осуществляли свою деятельность на конкурентном рынке, однако, в нарушение вышеприведенных положений закона продолжали совместно оказывать услуги Администрации по организации праздничных мероприятий.

Таким образом, установлено совершение Администрацией и хозяйствующими субъектами: ООО "Корпорация три столицы", ООО "Арт-Престиж", ИП Богдановым Р.В. действий в рамках достигнутых соглашений в ходе заключения муниципальных контрактов, приведших к недопущению конкуренции, а именно:

- заказчиком не была проведена конкурентная процедура отбора поставщика, соответствующего потребностям заказчика на организацию и проведение концертного мероприятия, в связи с чем, заинтересованные в исполнении контрактов хозяйствующие субъекты не имели возможности представить коммерческие предложения, которые удовлетворили бы потребности заказчика;

- запросы предложений носили адресный характер, информация, содержащаяся в них, была доступна только лицам, которым запрос был адресован;

- ООО "Корпорация Три Столицы", ООО "АРТ-Престиж", ИП Богданов Р.В. в результате достигнутых соглашений получили доступ к информации о потребностях заказчика по проведению мероприятий, которая не была известна иным участникам рынка, что позволило им предложить заказчику программы мероприятий, сроки и место их проведения, исходя из своих материальных и трудовых ресурсов и согласовать их с заказчиком;

- ООО "Корпорация три столицы", ООО "Арт-Престиж", ИП Богданов Р.В., являясь хозяйствующими субъектами-конкурентами, отказались от конкуренции (соперничества) друг с другом за право заключения и исполнения муниципальных контрактов, что привело к разделу товарного рынка по объему продажи товаров (т.е. рассматриваемые мероприятия были по согласованию друг с другом поделены между хозяйствующими субъектами) и по ассортименту (т.е. по тематике мероприятий). Имеющиеся в материалах дела документы и сведения (в частности электронная переписка, обнаруженная у Кислова Д.А.) свидетельствует об осведомленности хозяйствующих субъектов о финансово-хозяйственной деятельности друг друга, в том числе связанной с реализацией муниципальных контрактов, что было бы невозможно без предварительного согласования действий хозяйствующих субъектов. Управлением также установлены деловые отношения между ООО "Корпорация три столицы", ООО "Арт-Престиж", ИП Богданов Р.В. при организации концертов по предметам контрактов.

Таким образом, неосуществление заказчиком конкурентных способов закупки (торгов) привело к недопущению конкуренции за право оказания услуг по предметам муниципальных контрактов, обеспечило заявителям в отсутствие конкурентной борьбы возможность осуществлять деятельность по предмету контракта за счет средств бюджета МО "Пороховые", что фактически гарантировало им занятость и гарантированный доход.

Кроме того, в результате достигнутых между ООО "Корпорация три столицы", ООО "Арт-Престиж", ИП Богданов Р.В. соглашений, поделивших между собой заказы, произошло установление единых цен повлиявших на установление начальной максимальной цены контрактов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы Управления о том, что ООО "Корпорация Три Столицы", ООО "АРТ-Престиж" и ИП Богданов Р.В. получили преимущественную возможность заключить муниципальные контракты и осуществлять деятельность по их исполнению, для указанных организаций созданы преимущественные условия деятельности на товарном рынке услуг по организации театрально-зрелищных и концертных мероприятий, иные хозяйствующие субъекты, работающие на рассматриваемом рынке, были лишены возможности принять участие в спорных закупках, заключить муниципальный контракт и осуществить деятельность по его исполнению на рынке услуг по организации театрально-зрелищных и концертных мероприятий.

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 24.06.2015 по делу N 307-КГ15-1408, А66-13885/2013, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие поставлять товары, выполнять работы, оказывать услуги, получив доступ к соответствующему товарному рынку, либо право ведения деятельности на нем.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами Управления о нарушении ООО "Корпорация Три Столицы", ООО "АРТ-Престиж", ИП Богдановым Р.В. пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем правомерно отказал заявителям в удовлетворении заявления в обжалуемой части.

При подаче апелляционной жалобы ООО "АРТ-Престиж" заявлено ходатайство, поддержанное представителем в судебном заседании, об исключении из числа доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности, аналитического отчета от 08.06.2020 года, а также материалов, по которым истек срок данности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно статье 45.1 Закона N 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) наличие возбужденного уголовного дела является основанием для применения оперативно-розыскных мероприятий (пункт 1 статьи 7)

В силу части второй статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Как следует из Постановления начальника УФСБ России по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 03.04.2019 N 34/468 (том 13, л.д. 8), оперативно-розыскное мероприятие "снятие информации с технических каналов связи" в отношении Кислова Д.А. проводилось на основании постановлений судьи Санкт-Петербургского городского суда Савельева Д.В. NN Ф-2082сс от 16.05.2018, Ф-2081сс от 16.05.2018, Ф-2080 от 15.05.2018, Ф-2079 от 16.05.2018, Ф-2078сс от 16.05.2018, также на основании постановлений заместителя председателя Санкт-Петербургского городского суда Павлюченко М.И. NN Ф-3343сс от 20.07.2018, Ф-3342сс от 20.07.2018, Ф-3344сс от 20.207.2018, то есть с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, вопреки доводам подателя жалобы, полученная Управлением по результатам оперативно-розыскной деятельности переписка является допустимым доказательством по делу в силу вышеприведенных нормативных положений.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Суд первой инстанции в отношении государственных контрактов N 3 от 27.01.2016, N 16 от 06.10.2016, N 20 от 22.11.2016 указал, что обстоятельства заключения и исполнения контрактов, заключенных в 2016 году, не принимаются во внимание при рассмотрении дела с учетом положений статьи 41.1 Закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, оснований для исключения их из числа доказательств указанных доказательств не имеется, учитывая, что в целом это не повлияет на квалификацию вмененных заявителям нарушений, которые допускали аналогичные нарушения в 2017, 2018 и 2019 годах.

Так как отношения сторон имели длительный характер, оснований для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства у комиссии УФАС не имелось.

Не ознакомление заявителей с аналитическим отчетом в ходе рассмотрения антимонопольного дела также не является оснований для исключения его из числа доказательств по делу, учитывая, что данный документ приобщен к материалам арбитражного дела, все участники процесса имели возможность с ним ознакомиться в ходе рассмотрения дела в суде, по содержанию данного документа возражений не заявлено.

При таких обстоятельствах следует признать правильным решение суда первой инстанции об отказе заявителям в признании недействительным решения УФАС в части признания их нарушившими пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Государственная пошлина в силу статьи 110 АПК РФ стается на подателях жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 мая 2021 года по делу N А56-67345/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "АРТ-Престиж", общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Три Столицы", индивидуального предпринимателя Богданова Романа Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

М.И. Денисюк М.В. Будылева