Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 09АП-48853/21 по делу N А40-39171/2021

г. Москва

31 августа 2021 г.

Дело N А40-39171/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Киселевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТОН"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021 по делу N А40-39171/2021

по заявлению ООО "ТОН"

к УФАС по Московской области

третье лицо: Кошелевский дом культуры Талдомского городского округа МО

о признании недействительным Решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.А. по доверенности от 06.12.2019;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ТОН" (заявитель, Общество) о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, Московское областное УФАС России) от 17.12.2020 по делу РНП-50849эп/20 и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить, признать незаконным решение антимонопольного органа.

ООО "ТОН", третье лицо - Кошелевский дом культуры Талдомского городского округа МО и ИП Семенов Б.А., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Представитель Московского областного УФАС России письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское областное УФАС России поступило обращение Кошелевского дома культуры Талдомского городского округа МО (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "ТОН" (далее - участник) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) по факту уклонения от заключения контракта на оказание услуг по комплексному обслуживанию и уборке зданий и прилегающих территорий для нужд МБУ Кошелевский ДК (номер извещения 08483000606620000601).

Решением Комиссии УФАС России по Московской области от 17.12.2020 по делу РНП-50849эп/20 сведения в отношении ООО "ТОН" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "ТОН" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что 10.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" (Заказчик) разместило извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0848300060620000601 на оказание услуг по комплексному обслуживанию и уборке зданий и прилегающих территорий для нужд МБУ Кошелевский ДК.

По результатам процедуры определения подрядчика путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по комплексному обслуживанию и уборке зданий и прилегающих территорий для нужд МБУ Кошелевский ДК победителем было признано общество "ТОН" на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 20 ноября 2020 года для закупки N 0848300060620000601-2-1.

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Закона о контрактной системе. Частью 1 данной статьи предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Как следует из материалов дела, Оператором электронной площадки была сформирована карточка контракта, что в свою очередь обеспечило возможность Заказчику направить 24.11.2020 Заявителю проект контракта в установленный законом срок.

30.11.2020 Участником опубликован протокол разногласий, заказчиком обработан протокол разногласий и направлен новый проект Контракта.

Срок размещения проекта контракта лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, истек 03.12.2020.

03.12.2020 Участник подписал проект Контракта в регламентированный срок, однако не представил обеспечение исполнения контракта.

Согласно позиции Заявителя, при подписании проекта контракта Участник прикрепил файл банковской гарантии, который по независящим от Общества причинам не открывался.

Вместе с тем, суд отметил, что документальных подтверждений в обоснование своих доводов Участником не представлено, равно как и не представлено доказательств получения банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта.

Согласно статье 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная банком участнику закупки в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или в качестве обеспечения исполнения контракта должна быть включена в реестр банковских гарантий, ведение и размещение которого осуществляется в единой информационной системе в сфере закупок.

При этом, антимонопольный орган установил, что в реестре банковских гарантий по данному Аукциону не содержится сведений о выдаче какой-либо банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта.

Доказательств обращения Заявителя, либо его представителя в банк для оформления банковской гарантии Обществом не представлено.

Отношения Заявителя и его контрагента, предоставлявшего услуги по тендерному сопровождению, относятся к категории рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, а также подпункту 3 пункта 31.1 Информационной карты электронного аукциона документации об электронном аукционе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Таким образом, Заявитель на стадии заключения контракта, ознакомившись с документацией об электронном аукционе, имел возможность выбрать по своему усмотрению удобный для него способ обеспечения исполнения обязательств по контракту.

При должной степени заботливости и осмотрительности со стороны Заявителя ему надлежало обладать если не самим обеспечением, то устойчивыми договоренностями о предоставлении такого обеспечения со стороны кредитной организации (или же иметь на своем счете достаточное количество денежных средств для их внесения на счет заказчика в качестве такого обеспечения), чего сделано не было.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что Заявитель не принял всех зависящих от него мер к представлению Заказчику надлежащего обеспечения в установленный срок, что свидетельствует об отсутствии должной степени заботливости и осмотрительности со стороны Участника.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Вместе с тем, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены контракта, Участником, в нарушение требований статьи 37 Закона о контрактной системе, не представлено Заказчику обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта указанный в документации о проведении аукциона или информация, подтверждающая добросовестность Участника на дату подачи заявки.

На основании изложенного 08.12.2020 Заказчик правомерно разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения Контракта.

При этом уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Включение Общества в Реестр является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра, устанавливает факт уклонения победителя от подписания контракта. При подтверждении факта уклонения от подписания контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, оценивая действия Общества исходил из того, что Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных Аукционной документацией, ознакомился с порядком и условиями заключения контракта.

Следовательно, неисполнение обязанности победителя, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком участнике в Реестр.

Кроме того, суд отмечает, что законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в Реестр, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом Реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

Так, частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе Реестре информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. Установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Московского областного УФАС России является законным и обоснованным, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021 по делу N А40-39171/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Л.Г. Яковлева Г.М. Никифорова