Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2021 г. N 09АП-40450/21 по делу N А40-131151/2020

г. Москва

01 сентября 2021 г.

Дело N А40-131151/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	И.В.Бекетовой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГБУ "Аналитический центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2021 по делу N А40-131151/20

по заявлению ГБУ "Аналитический центр"

к УФАС по Москве

третье лицо: ООО "Капитал Строй"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Рассохина Е.Б. по дов. от 24.08.2021;
от ответчика:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьего лица:	Романов Р.Р. от 12.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "Аналитический центр" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве о признании незаконными решения УФАС по Москве от 18.05.2020 по делу N 077/10/19-8254/2020.

Решением суда от 18.05.2021 заявление оставлено без удовлетворения.

ГБУ "Аналитический центр", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчика и третьего лица просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель третьего лица представил письменный отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 18.05.2020 посредством видеоконференции (дистанционно) состоялось рассмотрение Московским УФАС России Заявления ГБУ "Аналитический центр" о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об ООО "Капитал Строй", с которым ГБУ "Аналитический центр" в одностороннем порядке расторгло контракт от 15.03.2019 N 166163/23/2019 на оказание услуг по комплексному содержанию и сопровождению инженерных систем, систем видеонаблюдения, контроля доступа и обеспечения безопасности

ГБУ "Аналитический центр" в 2019 и 2020 гг. (контракт) в связи с существенным нарушением условий.

По итогам проверки указанного Заявления, в т.ч. факта одностороннего отказа ГБУ "Аналитический центр" от исполнения контракта от 15.03.2019 N 1166163/23/2019, заключенного с ООО "Капитал Строй", Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России вынесла Решение от 18.05.2020 по делу N 077/10/19-8254/2020: Сведения, представленные ГБУ "Аналитический центр" в отношении ООО "Капитал Строй" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между Заявителем и третьим лицом 15.03.2019 заключен государственный контракт (далее - Контракт).

Руководствуясь ч.9 ст.95 Закона о контрактной системе, 19.03.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение), по причине ненадлежащего исполнения ООО "Капитал Строй" условий Контракта.

20.03.2020 Решение размещено в единой информационной системе, направлено в почтовый адрес Общества посредством ФГУП "Почта России". Установлено, что Решение не получено Обществом.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что третье лицо осведомлено о принятом Заявителем решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с п. 3.1 Контракта срок оказания услуг с даты подписания Контракта по 31.12.2020 (включительно).

В материалы дела представлены акты и претензии, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении ООО "Капитал Строй" своих обязательств по Контракту. Оценив представленные доказательства, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений об ООО "Капитал Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение Заявителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта мотивировано отсутствием оформленной отчетной документации, а также документов, подтверждающих надлежащее выполнение работ третьим лицом.

Вопреки доводам Заявителя о неисполнении своих обязательств третьим лицом, антимонопольным органом установлено, что оказание услуг по 1-2 этапам третьим лицом выполнены в полном объеме, указанные услуги приняты и оплачены Заявителем. Услуги на 3, 4 и 5 этапах оказаны также в полном объеме и представлены к приемке (аналогично предыдущим двум этапам), но не приняты и не оплачены Заявителем.

Согласно п. 1.1 Контракта Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по комплексному содержанию и сопровождению инженерных систем, систем видеонаблюдения, контроля доступа и обеспечения безопасности ГБУ "Аналитический центр" в 2019 и 2020 гг. (далее - услуги) в объеме, установленном в Техническом задании (приложение No1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой -частью) (далее -Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно п. 2.1 Контракта цена Контракта составляет 4 900 000 руб., НДС не облагается в связи с применением упрощенной системы налогообложения в соответствии с гл. 26.2 ст. 346.11, 346.12 и 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации (Цена Контракта).

Согласно п. 3.1 Контракта сроки оказания услуг по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием: с даты подписания Контракта по 31.12.2020 (включительно).

Согласно п. 5.2.2 Контракта Заказчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги в соответствии с настоящим Контрактом.

Согласно п. 2.6.2 Контракта Заказчик поэтапно оплачивает услуги, оказанные Исполнителем на соответствующем этапе Графика оказания услуг (Календарного плана), в безналичном порядке в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг по соответствующему этапу.

Согласно п. 1 -4 Графика оказания услуг (Календарного плана) этапами оказания услуг по комплексному содержанию и сопровождению инженерных систем, систем видеонаблюдения, контроля доступа и обеспечения безопасности ГБУ "Аналитический центр" в 2019 следующие периоды: 1) с даты подписания Контракта по 31 марта 2019 г.; 2) с 01 апреля 2019 по 30 июня 2019 г.; 3) с 01 июля 2019 г. по 30 сентября 2019; 4) с 01 октября 2019 по 31 декабря 2019 Услуги за 2019 год (1, 2, 3 и 4 этапы) оказаны Исполнителем в полном объеме. Услуги на 1 и 2 этапах (с даты подписания Контракта по 30 июня 2019) приняты без замечаний и оплачены Заказчиком в полном объеме на суммы 86 304 руб. 76 коп. и 677 968 руб. 56 коп. соответственно (подписанные акты сдачи-приемки услуги от 18.04.2019 и 12.07.2019, а также платежные поручения от 23.04.2019 и от 17.07.2019 с отметками департамента финансов об исполнении). Услуги на 3 этапе (с 01 июля 2019 г. по 30 сентября 2019 г.) также оказаны Исполнителем в полном объеме и представлены к приемке (аналогично предыдущим двум этапам), - между тем, в отсутствие правомерных оснований не приняты и не оплачены Заказчиком.

Согласно п. 4.1 Контракта после завершения этапа оказания услуг, не позднее 5 (Пятого) числа месяца, следующего за отчетным, Исполнитель письменно уведомляет Заказчика о факте завершения оказания услуг и представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акт сдачи-приемки оказанных услуг, подписанный Исполнителем, в 2 (Двух) экземплярах.

Согласно Графику оказания услуг (Календарному плану) отчетные документы предусмотрены п. 4.1 Контракта и п. 9.3 Технического задания. Пунктом 9.3 Технического задания установлено, что Исполнитель гарантирует своевременно и надлежащим образом оказывать Услуги в строгом соответствии с Техническим заданием и Контрактом, и представлять Заказчику (ответственному лицу представителя Заказчика) отчетную документацию по итогам исполнения Контракта за отчетный период (этап) согласно Графика оказания услуг (Календарного плана).

В соответствии с п. 4.1 Контракта Исполнитель представляет Заказчику комплект отчетных документов: исполнительная смета и справка о стоимости оказанных услуг, оформленная по унифицированной форме КС-2 и КС-3, подписанная Исполнителем, в 2 (Двух) экземплярах; журналы регистрации оказанных услуг (предоставляются по требованию Заказчика); иные, предусмотренные Техническим заданием документы.

Согласно п. 9.5 Технического задания Заказчик оплачивает Услуги, оказанные в отчетном периоде, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя, в соответствии с условиями Контракта, на основании выставленного счета. 04.10.2019 г. Исполнитель письмом исх. N 247 от 03.10.2019 г. уведомил Заказчика о завершении оказания услуг на 3 этапе и представил комплект отчетной документации комплект отчетной документации за период с 01.07.2019 по 30.09.2019, включая исполнительную смету (акт по форме КС-2) и справку о стоимости оказанных услуг (по форме КС-3), а также Акт сдачи-приемки услуг, подписанный Исполнителем от 01.10.2019, в 2 двух экземплярах, счет на оплату N 115, акт выполненных работ N 116.

Согласно п. 6.2 Технического задания при оказании Услуг, Исполнитель обеспечивает выполнение: предоставление, по запросу Заказчика, документации по работе с Объектом. Заказчик письмом исх. N АЦ-19-421/1 от 22.10.2019 запросил у Исполнителя разъяснения об оказанных услугах (поименованный перечень) и документацию по работе с объектом.

В ответ на запрос Заказчика Исполнитель разъяснил (письмо исх. N КС-312/М19 05.11.2019), что все оказанные услуги поименно зафиксированы в приложенных к ответу журналах регистрации услуг и подтверждены подписями сотрудников Заказчика (главного эксперта и специалиста).

Также Исполнитель предоставил Заказчику документацию по работе с объектом, включая распечатку событий, в том числе в расширенной форме в log-файлах (на СD диске).

Для наглядности и ясности Заказчику представлены специально подготовленные Исполнителем (не предусмотрены Контрактом) фотоотчеты = со скриншотами экрана автоматизированного рабочего места оператора обслуживаемых систем и с разъясненными примерами его работы по сопровождению и обслуживанию серверов системы видеонаблюдения и системы контроля и управления доступом.

В ответ на разъяснения Исполнения Заказчик представил письмо исх. N АЦ-19- 489/1 от 07.11.2019, в котором заявил об отказе от принятия оказанных услуг. Заказчик указал на не предоставление Исполнителем запрошенных разъяснений.

В первом пункте письма Заказчик указал, что представленный CD-диск оказался чистым, без информации внутри.

Во втором и третьих пунктах Заказчик указал замечания к фотоотчетам, хотя составление таких отчетов и требования и их содержанию и оформлению не предусмотрены условиями Контракта.

Исполнитель подготовил такие отчеты по своей инициативе, включив в него отдельные наглядные примеры действий по сопровождению и обслуживанию серверов системы видеонаблюдения и системы контроля и управления доступом.

Также Заказчик указал на необходимость исключить из суммы акта сдачи приемки за 3 этап (515 663,57 руб.) стоимость услуг по системе видеонаблюдения и системе контроля и управления доступом в размере 352 773,82 руб.

Исполнитель, удовлетворив не предусмотренные Контрактом пожелания Заказчика, представил дополненные фотоотчеты, а также повторно представил CD-диск с log-файлами, разъяснив, что в них содержится вся полная информация об оказанных услугах.

При этом Исполнитель наполнил, что факт оказания услуг в полном объеме зафиксирован подписями технических специалистов Заказчика в журналах регистрации услуг. Из п. 4.2 Контракта следует, что при отказе о принятия услуг Заказчик не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней представляет Исполнителю акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

В случае отказа Заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков результатов оказанных услуг Исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки за свой счет.

В обоснование отказа от приемки оказанных услуг Заказчик общей фразой сослался лишь на пункт 9.7 Технического задания, в соответствии с которым: "Не оказанные услуги и услуги, оказанные ненадлежащим образом, не подлежат оплате Заказчиком.

Под услугами, оказанными ненадлежащим образом, признаются услуги, которые не соответствуют требованиям установленным Контрактом и Техническим заданием".

Исполнитель направил досудебную претензию (исх. N КС-088/М20 от 03.03.2020) с требованием об оплате оказанных на 3 этапе услуг на сумму 515 663 (пятьсот пятнадцать тысяч шестьсот шестьдесят три) рубля 57 копеек с приложением акта сдачи-приемки от 01.10.2019 г., подписанный в одностороннем порядке, с отметкой: "Заказчик уклонился от приемки и подписания акта, о недостатках в работе не заявил".

Получив письмо с досудебным требованием 11.03.2020 (почтовая опись, квитанция и отчет о доставке по идентификатору N 11139644014886 с сайта почты России), Заказчик не представил ответ с возражениями.

Заявителем претензии были оставлены без ответа и удовлетворения.

В направленных Заявителем претензиях и мотивированных отказах отсутствует указание на конкретнее требования контракта, по которым оказанные услуги не соответствуют требованиям технического задания.

Таким образом, в целях соблюдения требований ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе о необходимости предоставления Исполнителю возможности устранения выявленных нарушений, а также в целях защиты прав и законных интересов последнего как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, указанию в решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта подлежат все выявленные им нарушения с указанием на конкретные пункты Контракта, нарушенные Исполнителем.

Кроме того, такие нарушения должны быть изложены четко, не должны допускать двоякого толкования и носить абстрактный и расплывчатый характер.

В то же самое время, решение о расторжении государственного контракта в связи с односторонним отказом Заявителя от исполнения Контракта должно полно и детально раскрывать причины отказа Заказчика от исполнения государственного контракта для того, чтобы предоставить Подрядчику возможность в максимально короткие сроки устранить нарушения. Использование же в решении об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта абстрактных и размытых формулировок с последующей их конкретизацией на заседании комиссии антимонопольного органа представляет собой не что иное, как злоупотребление правом и не может обуславливать применение мер публично-правовой ответственности со стороны антимонопольного органа.

Указанные обстоятельства дела установлены судом и не подлежат доказыванию согласно ст. 69 АПК РФ, в рамках дела А40-60488/2020 между третьим лицом и Заявителем, согласно решению которого с Заявителя - взыскана неустойка в пользу третьего лица.

Антимонопольный орган отмечает, что документальных доказательств, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения Обществом своих обязательств по Контракту после принятого Заявителем решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в материалы антимонопольного дела Заявителем не представлено, что, в свою очередь, не позволило контрольному органу сделать однозначный вывод о недобросовестном поведении третьего лица.

Оценивая все представленные в дело доказательства, все перечисленные обстоятельства, а также поведенческие аспекты как ООО "Капитал Строй", так и Заявителя в ходе исполнения Контракта, антимонопольный орган, суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для включения сведений об ООО "Капитал Строй" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду наличия неустранимых сомнений в виновности Общества в допущенных им нарушениях в контексте ст. 401 ГК РФ.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае обществом были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта, в связи с чем включение сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, предметом заключенного Заявителем (Заказчик) и Третьим лицом (Исполнитель) контракта не являлось присутствие персонала Исполнителя на объекте Заказчика и ведение документов учета посещаемости (таких условий контрактом не предусмотрено).

В рамках контракта целью оказания услуг по сопровождению и обслуживанию систем являлось именно поддержание работоспобности систем и оборудования, подлежащие регистрации в журналах.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по делу N А40-60488/20, в котором в споре о взыскании оплаты за 3-й этап оказания услуг по контракту участвовали те же лица (Заявитель и Третье лицо), установлены следующие обстоятельства (освобождает от доказывания в порядке преюдиции в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ): "Пунктом 5.2 Технического задания (Приложение N 1 к контракту) установлен исчерпывающий перечень действий в рамках исполнения контракта: исполнитель обязан обеспечить техническое обслуживание систем, установленных на объекте, прием заявок, ведение журналов регистрации оказанных услуг, оперативный выезд специалистов на Объект для устранения неисправностей, проведение технических консультаций сотрудников заказчика, в том числе по телефону. Из абзаца 4 пункта 9.3 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) следует, что отчетными документами по контракту являются "журналы регистрации оказанных услуг (предоставляются по требованию заказчика). Согласно п. 2.1 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) услуги по комплексному содержанию и сопровождению инженерных систем, систем видеонаблюдения, контроля доступа и обеспечения безопасности ГБУ "Аналитический центр" оказываются с целью поддержания работоспособности слаботочных систем, сетей электроснабжения, электрооборудования (далее - Системы), путем выполнения периодического технического обслуживания Систем, выполнения работ по текущему и аварийному ремонту, профилактике и контролю технического состояния".

Довод заявителя жалобы о непредоставлении третьим лицом предусмотренной контрактом документации по работе с объектом (в том числе распечаток событий), опровергается списком приложений к письмам, принятым Заявителем под отметку.

В ходе разбирательства в суде первой инстанции заявитель ссылался, что представленные Исполнителем по требованиям Заказчика компьютерные распечатки событий по 3 и 4 этапам не соответствуют условиям контракта.

Во вступившем в силу решении Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2020 N А40-60488/20, в котором участвовали те же лица в споре по 3 этапу того же контракта, установлено (на стр. 9): "При этом, суд учитывает, что условиями Контракта не установлена форма и содержание документации по работе с объектом (распечаток событий), а Ответчик (Заказчик) не указал, каким конкретно условиям Контракта не соответствуют представленные Истцом (Исполнителем) документы". На стр. 4 решения суда установлено следующее: "Также Исполнитель предоставил Заказчику документацию по работе с объектом, включая распечатку событий, в том числе в расширенной форме в log-файлах (на Cd-диске)". Указанные обстоятельства имеют преюдиционную силу для настоящего спора в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2021 по делу N А40-131151/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова