Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2021 г. N 07АП-7024/21 по делу N А45-29464/2020

город Томск

1 сентября 2021 г.

Дело N А45-29464/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Афанасьевой Е.В.
		Назарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Арышевой М.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу (N 07АП-7024/2021) общества с ограниченной ответственностью "КПД-Газстрой" на решение от 01 июня 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-29464/2020 (судья И.В. Лузарева) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КПД-Газстрой" (ИНН: 5406219515 ОГРН 1035402467891 630129, Новосибирская область, город Новосибирск, Тайгинская улица, дом 13) к обществу с ограниченной ответственностью "ЗапСибЦемент" (ИНН: 5402464192 ОГРН 1065402052352650000, Кемеровская Область - Кузбасс область, город Кемерово, Карболитовская улица, 1/4) третье лицо: акционерное общество "Искитимцемент" (ИНН:5446102070 ОГРН 1025404788177 633209, Новосибирская область, город Искитим, Заводская улица, 1а) о взыскании задолженности в размере 461 044 рублей 83 копеек,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Степанова Л.А. - доверенность от 19.06.2020 (сроком до 31.12.2021), диплом, паспорт; Емельянов С.Н. - приказ от 01.01.2013, доверенность от 24.08.2021, паспорт;

от ответчика: Репьюк Н.Ю. - доверенность от 19.08.2020 (сроком на 3 года), диплом, паспорт;

от третьего лица: Чернавина И.Н. по доверенности от 21.12.2020, диплом, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КПД-Газстрой" (далее - истец, ООО "КПД-Газстрой") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Центральный Торговый Дом Искитимцемент" (далее - ответчик, ООО "ЦТД Искитимцемент") о взыскании денежных средств в размере 461 044 рублей 83 копеек, состоящих из убытков в сумме 25 147 рублей 90 за поставку портландцемента с разной густотой цементного теста и поставкой сепарированного цемента, а также убытков за простой шнека накопительного силоса в течение 6 часов в сумме 435 896 рублей 93 копеек.

Решением от 01 июня 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой указал, что суд необоснованно (не мотивированно) отдает предпочтение доказательствам ответчика - материалам служебной проверки от 03.08.2020 г. и отклоняет как доказательство согласия с причинением вреда и поставкой некачественного товара, письмо ответчика от 13.07.2020 г., указывая только на его предположительный характер. Также судом не учтено, что возражения по фактам поставки некачественного товара и убытков были заявлены ответчиком только в суде, до получения информации о сумме, причиненного ущерба поставкой некачественного товара (сепарированного и с инородными включениями), ответчик признавал факт некачественной поставки. Таким образом, ответ на претензию N 332 от 13.07.2020 г. является надлежащим доказательством вины ответчика, с учетом фактических обстоятельств. Иных поставщиков цемента у истца не имелось, поставка цемента ответчиком производилась ежедневно, ответчик данный факт не опровергает, цикл загрузки и перевозки цемента закрытый, цементовозы опломбированы, что подтверждается товарными накладными. Попадание инородных элементов кроме как из цементовоза в силос ответчика невозможно. Таким образом, именно от действий ответчика у истца возникли убытки, ответчик подтверждает, что производил поставку цемента по заключенному договору поставки. Помимо этого, судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство истца о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов. Податель жалобы просит решение отменить полностью и принять по этому делу новое решение об удовлетворении требований ООО "КПД-Газстрой".

АО "Искитимцемент" и ООО "ЗапСибЦемент" представили в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца настаивал на отмене решения суда, поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о назначении инженерно-технической экспертизы по делу.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы истца по основаниям, указанным в отзывах, возражали против удовлетворения ходатайства истца о назначении инженерно-технической экспертизы по делу.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "КПД-Газстрой" (покупатель) и ООО "ЦТД Искитимцемент" (поставщик) заключен договор поставки N 170/ЦТД-А от 09.01.2013, согласно п. 1.1 которого поставщик обязуется передать в собственность покупателю товар, а покупатель обязуется оплатить товар, согласно заявкам покупателя, номенклатура, количество, цена товара и срок поставки отражаются в товарных накладных, которые оформляются на каждую поставляемую партию товара - универсальных передаточных документах (УПД).

17.06.2020 поставщиком была произведена поставка портландцемента со шлаком ЦЕМ 11/А-Ш32,5Б ГОСТ 31108-2016 навалом в объеме 69 180,00 кг по универсальным передаточным документам (счета-фактуры N ТДАС00009196, ТДАС00009218, ТДАС00009252 от 17.06.2020).

По утверждению истца, портландцемент был поставлен с разной густотой цементного теста, что подтверждается документами о качестве N 15301 - партия 221 предоставлена с густотой цементного теста 25%_+1, N 15806 - партия 151 предоставлена с густотой цементного теста 29,4%, N 15804 -партия 151 предоставлена с густотой цементного теста 29,4%.

Также истец указывает на то, что 18.06.2020 при изготовлении покупателем смесей стало происходить ускоренное схватывание бетонных смесей: состава N 5 и состава N 14а, ввиду чего данные смеси оказались не пригодны к формованию изделий и были вывезены в отвал, что подтверждается актом от 18.06.2020, составленным комиссией покупателя в составе главного технолога, начальника лаборатории и начальника цеха N1.

Согласно акта от 18.06.2020, при анализе причин ускоренного схватывания бетонной смеси было выявлено, что поставщик вместо используемого цемента ЦЭМ П/А-Ш 32,5Б поставил сепарированный цемент ЦЭМ П/А-Ш 32,5Б, в результате чего при производстве бетонной смеси в силосе произошло смешение двух видов цемента, что повлекло падение прочности, а также потерю подвижности цементной смеси.

Кроме того, при подаче цемента из накопительного силоса в дозатор цемента заклинил шнек. После разбора и освобождения вала были извлечены инородные элементы высокой прочности.

Работы по демонтажу, разборке и очистке с последующей сборкой шнека заняли 6 часов, т.е. простой производства составил 6 часов, что также отражено в акте от 18.06.2020.

Согласно расчету, представленному истцом, поставка ответчиком сепарированного цемента ненадлежащего качества с инородными элементам повлекла причинение убытков ООО "КПД-Газстрой" на общую сумму 461 044 рубля 83 копейки, состоящей из убытков по составу N 5 в сумме 12 359 рублей 26 копеек, по составу N 14а в сумме 12 788 рублей 64 копеек и убытков за простой производства в течение 6 часов в сумме 435 896 рублей 93 копеек.

В подтверждение указанных обстоятельств истец ссылается на то, что 13.07.2020 ответчик своим письмом исх. N 332 подтвердил, что посторонние металлические предметы были в цементе и попали туда во время загрузки автоцементовоза с силоса N19, на котором было неисправно сито на загрузочной горловине.

Вместе с тем, претензия, направленная истцом в адрес ответчика с требованием об оплате убытков в сумме 461 044 рубля 83 копеек была оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило для истца основанием к обращению в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Статьей 12 ГК РФ установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе путем возмещения убытков.

Из положений пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пунктах 1, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы права следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: факт причинения убытков, противоправное поведение ответчика (вина ответчика, неисполнение им своих обязательств, обязанностей), причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размер убытков.

Принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчика, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

На привлекаемом к гражданско-правовой ответственности лице, в свою очередь, лежит обязанность по доказыванию отсутствия убытков либо вины в причинении убытков. Также оно вправе представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе оспаривать как сам факт наличия убытков, своей вины, наличия причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и убытками, а также вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, в силу изложенных норм и разъяснений возмещение убытков допускается при доказанности факта причинения убытков и их размера (наличие убытков), противоправности действий (бездействия), наличии причинной связи между противоправными действиями (бездействием) и наступившими последствиями и вины причинителя вреда, при этом в отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проанализировав представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, оценив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии указанной совокупности обстоятельств для возложения на ответчика обязательств возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, поставка цемента ответчиком истцу была произведена в рамках заключенного между ними 09.01.2013 договора поставки N 170/ЦТД-А автомобильным транспортом АО "Искитимцемент" (грузоотправитель, производитель цемента).

Согласно п. 2.4.6 договора поставки покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставляемых в соответствии с настоящим договором. Получение товаров покупателем подтверждается в случае поставки товара транспортными средствами поставщика (грузоотправителя) - товарной накладной по форме ТОРГ-12 с подписью уполномоченного лица покупателя (и ее расшифровкой), с указанием должности и печатью, позволяющей идентифицировать покупателя.

Качество товара должно соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ и подтверждаться паспортом качества (п. 3.1 договора).

В соответствии с п. 3.4 договора поставки во время приемки товара от поставщика, покупатель обязан осмотреть товар и в случае обнаружения недостачи, повреждения (порчи) товара составить акт в присутствии представителя грузоперевозчика, который должен быть подписан уполномоченными представителями покупателя и грузоперевозчика.

Претензии к поставщику по качеству должны быть предъявлены не позднее 10 (десяти) календарных дней с момента приемки товара (п. 3.4.2 договора).

Пунктом 1.1 договора поставки определено, что номенклатура, количество, цена товара и срок поставки отражаются в товарных накладных, которые оформляются на каждую поставляемую партию товара.

Истец ссылается на доказанность обстоятельств противоправности поведения причинителя вреда, наличия вреда (убытков), причинно-следственной связи между нарушением и возникшими убытками, а также вины причинителя вреда, при этом указывает на нарушение ответчиком условий договора поставки в части поставки сепарированного цемента с разной густотой цементного теста и инородными элементами, который, по мнению истца, не подлежал использованию в производстве бетонных смесей. Кроме того, истец указывает на ремонт шнека (разборка, сборка), который привел к простою в работе предприятия и к возникновению убытков, а также, что поставленный цемент не соответствовал условиям заявки.

Вместе с тем суд первой интенции счел указанные доводы истца не подтвержденными материалами дела, учитывая, что истцом не приведены критерии, по которым он относит поставленный цемент к "сепарированному", не представлено нормативное обоснование классификации "сепарированного" и "несепарированного" цемента, не представлены качественные характеристики "сепарированного" цемента, а также отсутствуют заключения специалистов об отнесении поставленного цемента к "сепарированному". Указывая на нарушение договора поставки, а также на несоответствие поставленного товара заявке, истец не конкретизирует, какие именно условия договора были нарушены со стороны ответчика, не приводит не соответствующие заявке характеристики товара. В связи с чем судом доводы истца о поставке товара, не соответствующего условиям заявки, признаны не соответствующими представленным в материалы дела доказательствам.

Так, в соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора поставки N 170/ЦТД-А от 09.01.2013 под товаром стороны понимают различные марки цемента. Предварительным этапом согласования существенных условий договора поставки является выставление поставщиком счета на оплату товара и оплата его покупателем. Товарная накладная, подписанная поставщиком и покупателем, является окончательным и безусловным подтверждением сторонами наименования, ассортимента, количества, цены и сроков поставок товара, а также подтверждением получения покупателем товара от поставщика.

Согласно п. 3.1 договора поставки качество товара должно соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ и подтверждаться паспортом качества.

Из дела следует, что поставка цемента третьим лицом (грузоотправителем) была произведена на основании транспортных накладных, в которых указано наименование (вид) цемента, его количество (вес). К каждой транспортной накладной прилагается документ о качестве, в котором указаны все качественные характеристики в отношении определенной партии цемента, в том числе вид цемента, содержание минеральной добавки (гранулированный доменный шлак), нормальная густота цементного теста.

На основании указанных транспортных накладных истцу был поставлен цемент именно той номенклатуры, которая была согласована сторонами -портландцемент со шлаком ЦЕМ П/А-Ш 32,5Б.

В момент приемки товара покупателем не указывалось на несоответствие номенклатуры или качественных характеристик поставленного цемента.

В обоснование своих утверждений истец также указывает на то, что документального подтверждения довода о поставке цемента, согласованного сторонами, ответчик не предоставляет. Тогда как из материалов дела следует, что цемент был поставлен в адрес истца согласно поданной им заявке от 29.05.2020, что подтверждается указанной заявкой, подписанной начальником коммерческого отдела ООО "КПД-Газстрой" Д.С. Шевченко, а также универсально-передаточными документами N ТДАС00009196 от 17.06.2020, ТДАС00009218 от 17.06.2020, ТДАС00009252 от 17.06.2020, транспортными накладными N ТДАС00009234 от 17.06.2020, ТДАС00009258 от 17.06.2020, ТДАС00009297 от 17.06.2020, подписанными представителем истца - кладовщиком Лапаевой А. Ф.

Так, согласно поданной заявке ООО "КПД-Газстрой" от 29.05.2020 истец на планируемую дату отгрузки - 17.06.2020 просил отгрузить цемент типа ПЦ400 Д20 навал автомобильным транспортом, в объеме 60 тонн на условиях доставки Товара до: 630129, г. Новосибирск, ул. Тайгинская, 13. Наименование цемента в данной заявке указано в соответствии с требованиями ГОСТ 10178-85 "Межгосударственный Стандарт. Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условия" (дата введения 01.01.1987), который в настоящее время не применяется. Действующим стандартом в области технических условий общестроительных цементов является ГОСТ 31108-2016 "Межгосударственный стандарт. Цементы общестроительные. Технические условия" (дата введения 01.03.2017), согласно которому указанный цемент типа ПЦ400 Д20 именуется как Портландцемент со шлаком ЦЕМ П/А-Ш 32,5 Б, что соответствует наименованию и типу цемента, отраженному в товаросопроводительных документах (универсально-передаточных документах, транспортных накладных), подтверждающих поставку товара ответчиком в адрес истца в объеме 69 180,00 кг и подписанных представителем истца.

Согласно п.8.3. ГОСТ 31108-2016 "Межгосударственный стандарт. Цементы общестроительные. Технические условия", а также п.8.2.6. ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия" каждая партия цемента или ее часть, поставляемая в один адрес, должна сопровождаться документом о качестве, в котором указывают: наименование предприятия-изготовителя, его товарный знак и адрес; наименование и (или) условное обозначение цемента; номер партии и дату отгрузки; вид и количество минеральных добавок (основных компонентов) в цементе; класс прочности цемента; наименование и количество специальных и технологических добавок в цементе; содержание хлорид-иона О -для цемента типа ЦЕМ III в случае, если оно превышает 0,10%; значение удельной эффективной активности естественных радионуклидов в цементе по результатам периодических испытаний; номера транспортных средств или наименование судна; гарантийный срок соответствия цемента требованиям настоящего стандарта; знак соответствия с обозначением (кодом) органа по сертификации при поставке сертифицированного цемента (если это предусмотрено системой сертификации); обозначение настоящего стандарта. Форма документа о качестве - по ГОСТ 30515.

Форма документа о качестве предусмотрена Межгосударственным стандартом ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия". Данная форма содержит указание на густоту цементного теста, при этом указанная форма является рекомендуемой.

Фактическая поставка цемента произведена Третьим лицом (грузоотправителем) на основании транспортных накладных N N ТДАС00009297, ТДАС00009234, ТДАС00009258, в которых указано наименование (вид) цемента, его количество (вес). К каждой транспортной накладной прилагается документ о качестве, в котором указаны все качественные характеристики в отношении определенной партии цемента, в том числе вид цемента, содержание минеральной добавки (гранулированный доменный шлак), нормальная густота цементного теста. Таким образом, несмотря на отсутствие обязательного требования об указании в документе о качестве нормальной густоты цементного теста, АО "Искитимцемент" включает в документы о качестве указанную качественную характеристику в целях информирования покупателя.

Истцу на основании вышеперечисленных транспортных накладных был поставлен цемент именно той номенклатуры, которая была указана в заявке истца от 29.05.2020 - ПЦ400 Д20 (в соответствии с действующим ГОСТ 31108-2016 - Портландцемент со шлаком ЦЕМ П/А-Ш 32,5Б). Иных характеристик цемента, помимо марки, Истец в заявке не указал. В момент приемки Истцом не было заявлено о несоответствии номенклатуры или качественных характеристик поставленного цемента.

Документы о качестве переданы истцу одновременно с транспортными накладными в день поставки, что подтверждается отметками сотрудника ООО "КПД-Газстрой" в транспортных накладных и универсальных передаточных документах, имеющихся в материалах дела. Доказательств передачи истцу документов о качестве на следующий день после поставки спорной партии цемента истцом не представлено, как и не представлено иных доказательств, свидетельствующих о поставке цемента, не соответствующего договору поставки и заявке.

Истец, подписывая товаросопроводительные документы, был ознакомлен с густотой цемента, зафиксированной в документах о качестве и был свободен в выборе технологии производства, тогда как вопреки доводам апеллянта ответчик не может знать применяемую технологию истцом в том или ином варианте и случае использования.

В связи с указанным утверждение истца о том, что подтверждающие его доводы доказательства судом не были исследованы, является необоснованным.

Кроме того, представленной истцом в материалы дела Картой технологического процесса приготовления бетонных и растворных смесей, утвержденной Директором по производству ООО "КПД-Газстрой", предусмотрено обязательное проведение входного контроля составляющих бетонной смеси, в том числе цемента, который осуществляется по сопроводительной документации: паспорта качества, сертификаты.

Соответственно, работники истца должны были такой контроль осуществить во избежание нарушения технологии производства бетонных смесей.

Таким образом, доводы истца о поставке не соответствующего договору цемента, а также об отсутствии в документах о качестве указания на нормальную густоту цементного теста и предоставлении документов о качестве не следующий после поставки рабочий день несостоятельны и опровергаются материалами дела.

Кроме того, истец утверждает, что суд необоснованно (не мотивированно) отдает предпочтение доказательствам ответчика, в частности, материалам служебной проверки, отклоняя при этом письмо ООО "ЦТД Искитимцемент" от 13.07.2020 г., которое, по мнению истца, доказывает согласие ответчика с причинением вреда и поставкой некачественного цемента.

Выражая несогласие с материалами проведенной АО "Искитимцемент" служебной проверки, истец указывает на ее проведение в одностороннем порядке, без участия представителя истца или иных незаинтересованных лиц, а также на не утверждение акта проверки генеральным директором ответчика и отсутствие в материалах дела приказа о проведении проверки и полномочиях членов комиссии. Кроме того, лица, дававшие пояснения в ходе проверки, не вызывались в суд в качестве свидетелей и не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем материалы проверки не являются достоверными доказательствами.

Указанные доводы ответчика подлежат отклонению ввиду следующего.

Служебная проверка была проведена АО "Искитимцемент" в период с 24.07.2020 г. по 03.08.2020 г. на основании поступившей 22.07.2020 г. в адрес Ответчика претензии ООО "КПД-Газстрой" от 10.07.2020 г. N Г0813-0629. По результатам данной проверки установлено, что изложенное в письме ООО "ЦТД Искитимцемент" от 13.07.2020 г. предположение о возможном попадании в цемент инородных предметов в процессе загрузки цемента в автоцементовоз является ошибочным, возможность попадания в цемент инородных предметов исключена ввиду особенностей технологического процесса помола и погрузки цемента, а также исправности оборудования, применяемого при погрузке цемента. Указанные выводы отражены в акте о результатах служебной проверки от 03.08.2020 г., акт подписан членами комиссии, проводившими проверку.

Служебная проверка была проведена не ответчиком, а третьим лицом, являющимся производителем цемента, поэтому акт проверки генеральным директором ответчика не мог быть утвержден. Кроме того, проведение такого рода проверок законодательными актами не регламентируется, в связи с чем третье лицо вправе самостоятельно определять порядок проведения проверки и оформления составляемых в ходе проверки документов, состав комиссии и т.д. Проведенная третьим лицом проверка являлась внутренней, оснований для вызова представителя истца для участия в данной проверке у третьего лица не имелось.

Вопреки доводам жалобы, работниками третьего лица были даны пояснения в ходе внутренней служебной проверки, а не свидетельские показания в ходе судебного процесса, поэтому оснований для предупреждения данных работников об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не имелось. Письменные пояснения работников приобщены к материалам дела в составе материалов проверки.

В силу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов свидетелей является правом, а не обязанностью суда. Необходимость в свидетельских показаниях определяется судом исходя из заявленного предмета и оснований иска, представленных в материалы дела доказательств. Кроме того, истцом при рассмотрении дела ходатайства о вызове работников третьего лица в качестве свидетелей не заявлялось.

На основании изложенного признаются несостоятельными доводы истца в апелляционной жалобе о признании ответчиком факта некачественной поставки, изложенного в письме от 13.07.2020 г. N 332, в котором изложено лишь предположение о возможной причине попадании инородных предметов в шнек истца, которое не нашло подтверждения в ходе проверки; судом первой инстанции указанному письму дана оценка исходя из его буквального содержания.

Также являются несостоятельными доводы истца о не предоставлении ответчиком в суд материалов первой проверки, проведенной до 13.07.2020 г.. 10.07.2020 г. от ООО "ЦТД Искитимцемент" поступила информация об устном обращении ООО "КПД-Газстрой" об обнаружении в цементе инородных металлических предметов, которые привели к поломке шнека. По указанному факту была проведена предварительная проверка, в результате которой установлено, что 17.06.2020 в адрес грузополучателя ООО "КПД-Газстрой" было отгружено 3 автоцементовоза, два из которых грузились с силоса N 22, один - с силоса N 19. Мастером цеха "Погрузка" Климовой Ю.В., работавшей в дневную смену 17.06.2020 г., была предоставлена устная информация о том, что в указанный день на силосе N 19 было неисправно сито на загрузочной горловине, неисправности были оперативно устранены. На основании данной информации был сделан предварительный вывод о том, что посторонние металлические предметы могли попасть в цемент в момент загрузки автоцементовоза с силоса N 19. Указанный вывод был устно доведен до сотрудников ООО "ЦТД Искитимцемент". Подробная проверка указанных фактов не проводилась, документально не оформлялась в связи с отсутствием письменной претензии покупателя. Указанные обстоятельства отражены в акте о результатах служебной проверки от 03.08.2020 г..

В качестве доказательства вины ответчика истец ссылается на отсутствие иных поставщиков цемента, а также на фотографии обнаруженных в шнеке инородных предметов.

Утверждая об отсутствии иных поставщиков цемента, истец надлежащих доказательств данному утверждению не приводит. Представленные в материалы дела сведения о закупке цемента у ответчика безусловно не свидетельствуют об отсутствии иных поставщиков цемента, так как при формировании отчета по закупкам в качестве одного из критериев выборки был указан контрагент "ЦТД Искитимцемент". При этом доказательств попадания в шнек инородных металлических предметов именно с поставленным ответчиком 17.06.2020 г. цементом истцом не предоставлено.

Вопреки позиции истца, фотографии, на которых изображены обнаруженные в шнеке инородные металлические предметы, не позволяют установить материал, из которого изготовлены указанные предметы, их размер и плотность, и как следствие, возможность заклинивания шнека. Кроме того, изначально приложенные к исковому заявлению фотографии не содержали никакой информации о том, когда, где, кем и при каких обстоятельствах они были изготовлены. Впоследствии истец оформил указанные фотографии в качестве приложения к акту от 18.06.2020 г. и внес указания о дате изготовления фотографий на обратной стороне.

Кроме того, доказательств остановки шнека именно в результате попадания в него посторонних металлических предметов истцом не представлено. В момент обнаружения инородных предметов после разбора и освобождения вала шнека истец не вызвал для осмотра шнека ни представителей ни ответчика, ни третьего лица. Экспертиза на предмет выявления причин остановки шнека и идентификации попавших в шнек посторонних предметов истцом своевременно не была проведена.

Фотографии не позволяют определить размер изображенных на них инородных предметов, в том числе длину, ширину и толщину, соответственно, не могут рассматриваться в качестве надлежащего доказательства наличия посторонних предметов в поставленном ответчиком цементе 17.06.2020 и использовании его в производстве истца 18.06.2020.

Кроме того, указанные фотографии сами по себе не позволяют установить материал, из которого изготовлены изображенные на них предметы, их плотность, и как следствие, возможность заклинивания шнека.

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о недопустимости представленных истцом фотоматериалов в качестве доказательств по причине их ненадлежащего оформления.

В силу ч.1 ст.64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). При этом доказательства должны отвечать критериям, предусмотренным положениями п.2 ст. 71 АПК РФ, в части относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности.

Кроме того, податель апелляционной жалобы не согласен с выводами суда о нарушении им порядка приемки товара и предъявлении требований при выявлении некачественного товара со ссылкой на то, что Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству N П-7, на которую ссылается суд, не применима к отношениям сторон в отсутствие указания на ее применение в договоре поставки, а составление акта о недостатках товара в одностороннем порядке является правомерным.

В качестве подтверждения поломки оборудования, приведшей к простою производства, истцом представлен составленный в одностороннем порядке акт от 18.06.2020 г. Как утверждает истец, у него отсутствовала обязанность по вызову ответчика для составления акта ввиду отсутствия такого требования в договоре и в законодательстве.

В соответствии с п. 3.4 Договора поставки N 170/ЦТД-А от 09.01.2013 г. во время приемки товара от поставщика покупатель обязан осмотреть товар и в случае обнаружения недостачи, повреждения (порчи) товара составить акт в присутствии представителя грузоперевозчика, который должен быть подписан уполномоченными представителями покупателя и грузоперевозчика.

Кроме того, согласно п. 6.1 договора взаимоотношения сторон, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим законодательством.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" на основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота. При разрешении споров следует также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 ГК РФ). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

Если законом, иным правовым актом, обязательными правилами, договором, обычаями делового оборота порядок приемки по количеству и качеству не определен, данное обстоятельство само по себе не является основанием освобождения поставщика от ответственности за нарушение соответствующих условий договора. Арбитражным судам следует оценивать представленные покупателем доказательства, свидетельствующие о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

Ссылаясь на Инструкцию о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденную Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, суд не ссылается на обязанность ее применения, указывая на общие правила приемки товара по качеству, которые истец мог применить в отсутствие соответствующих условий в договоре поставки.

Кроме того, судом обоснованно указано на необходимость осуществления истцом контроля качества цемента, регламентированного п. 8.4 ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия".

Указание Истцом на составление акта от 18.06.2020 г. в одностороннем порядке ввиду отсутствия обязанности вызвать ответчика не снимает с истца ответственности за непринятие надлежащих мер, направленных на уменьшение размера убытков. Истец имел возможность вызвать ответчика для совместного установления причин остановки шнека и составления соответствующего акта.

Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Составление акта в отсутствие ответчика либо третьего лица, а также сообщение об инциденте спустя значительный период времени не может свидетельствовать о разумности и добросовестности поведения со стороны истца в отношении ответчика.

Таким образом, учитывая требования действующего законодательства, истцом должен был быть соблюден порядок определения качества цемента, а также ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия", однако истцом указанный порядок нарушен, отбор проб для определения качества поставленного цемента, в том числе наличия в нем посторонних предметов, не произведен, вследствие чего у истца отсутствуют доказательства поставки ответчиком цемента ненадлежащего качества.

Тогда как напротив поставка ответчиком цемента с качественными характеристиками в соответствии с требованиями ГОСТ 31108-2016 подтверждается документами о качестве N 15301 (партия N 221 от 17.06.2020). N 15804 (партия N 151 от 17.06.2020). N 15806 (партия N 151 от 17.06.2020).

Таким образом, истцом не доказан факт причинения убытков по причине неполучения прибыли в определенном размере в результате остановки шнека, и, как следствие, простоя производства истца.

Представленные истцом документы, проанализированные судом первой инстанции, носят лишь плановый характер, не подтверждаются бухгалтерскими документами, свидетельствующими о действительной реализации бетона или использование его для собственных нужд в предыдущие периоды, вследствие чего не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств простоя производства истца.

Данная позиция подтверждается разъяснениями, изложенными в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

При имеющихся по делу обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу, что истцом не доказана совокупность элементов, являющихся достаточным основанием для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за причинение убытков, а именно не доказан факт наличия вины ответчика в причинении убытков истцу (повреждении цемента при производстве и простое производства), неправомерности действий ответчика (непосредственно поставка некачественного цемента, в т.ч. с посторонними предметами, наличие которых якобы привело к поломке шнека), причинно-следственной связи между наступлением убытков и противоправностью поведения ответчика, а также размера причиненных убытков.

Доводов, однозначно подтверждающих наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, истцом не приведено. Факт ускоренного схватывания бетонной смеси и остановки шнека сам по себе не является достаточным основанием для возложения ответственности на ответчика, так как требуется доказать, что данные обстоятельства возникли в результате нарушения им условий договора поставки. Однако истец не предоставил документальных доказательств причин возникновения указанных событий, в том числе акта лабораторного исследования, экспертного заключения и т.д., составленный истцом в одностороннем порядке акт от 18.06.2020 с учетом изложенного не является надлежащим доказательством вины ответчика в возникших у истца убытках.

Все доводы истца, а также представленные в материалы дела документы носят лишь вероятностный, приблизительный характер и не могут в полной мере являться надлежащими доказательствами для удовлетворений требований истца. Напротив, ответчиком представлены доказательства отсутствия вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, и, соответственно, в причинении убытков истцу.

В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 06.03.2001 N 7201/00, суд должен выяснить, какие меры принимались истцом к уменьшению размера убытков. Выяснение этого обстоятельства имеет существенное значение, поскольку в соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера убытков.

В нарушение вышеуказанных требований истцом не представлено надлежащих и достаточных доказательств действительного возникновения убытков в результате простоя производства, предпринятых мер для уменьшения размера убытков, своевременного извещения ответчика и третьего лица о возникновении убытков. Представленные истцом доказательства нельзя признать достоверно свидетельствующими о совершении ответчиком противоправных действий, выразившихся в передаче истцу товара ненадлежащего качества, повлекших возникновение на стороне истца убытков в истребуемом размере.

Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии предмета экспертного исследования и нецелесообразности проведения по делу экспертизы.

Суд первой инстанции учел, что инженерно-техническая экспертиза - это вид судебных исследований, которые применяются для решения вопросов о состоянии, возможностях и особенностях работы различных инженерных систем и оборудования. Инженерно-техническая экспертиза оборудования производится в целях выявления причин аварий при работе машин и оборудования, а также нарушений технологии изготовления продукции и правил техники безопасности на производстве. Объектами данного вида экспертиз являются: оборудование, приборы, механизмы, аппараты; их части и отдельные узлы; сырье, материалы, промышленные изделия: документы, отражающие обстоятельства происшествия: акты, фотоснимки и чертежи; инструкции по технике безопасности; документация на приборы, оборудование и т.д.

При этом, для установления причин возникновения неисправности какого-либо оборудования важно, чтобы оно не подвергалось восстановлению или ремонту, а находилось в неисправном состоянии.

В случае назначения судом экспертизы по настоящему делу суд учел, что объектами исследования будут являться цементовоз ответчика, силос, шнек истца, а также металлические предметы, которые, по утверждению истца, были обнаружены в шнеке после очистки его от цемента. Как следует из пояснений самого истца, шнек после его остановки был разобран, очищен, собран и снова введен в технологический процесс. Таким образом, с момента заявленных истцом событий остановки шнека, которая произошла 18.06.2020, прошло почти 10 месяцев. В течение такого длительного периода времени техническое состояние шнека могло претерпеть значительные изменения, он мог быть снова неисправен и подвергнут ремонту и т.д., в связи с чем установить причину остановки шнека и причины попадания инородных металлических предметов в шнек в ходе технологического процесса на производстве истца именно 18.06.2020, в настоящее время не представляется возможным.

Определить причины попадания инородных предметов в силос, исследовав применяемый способ загрузки цемента из цементовоза ответчика в силос истца по адресу: г. Новосибирск ул. Тайгинская 13, также невозможно по вышеуказанной причине, т.к. для ответа на данный вопрос недостаточно изучить только способ загрузки без исследования шнека в неисправном состоянии как части производственного оборудования истца.

Также для идентификации инородных металлических предметов, указанных на фото к акту от 18.06.2020, как причины остановки шнека и простоя производства истца, необходимо провести их исследование в натуре. Однако, учитывая формулировку истца в вопросе N 2 и N 3 в редакции: "инородных металлических предметов, указанных на фото к акту от 18.06.2020 г., представленных на фото к акту от 18.06.2020 г.", суд учел, что данные предметы отсутствуют у истца. Ответить на поставленный истцом вопрос, исследуя предметы только по указанным фотоиллюстрациям, являющимся приложением к акту от 18.06.2020, не представляется возможным, т.к. по этим фотографиям нельзя определить их точный размер, форму и иные характеристики.

Кроме того, как указано выше, фотоиллюстрации, на которые ссылается истец, не могут рассматриваться в качестве допустимого доказательства по настоящему делу, т.к. не содержат надлежаще заверенной информации о том, где, когда и кем она сделаны, а также в ходе судебного разбирательства не было установлено, что указанные на фотографиях предметы попали в шнек именно с цементом, поставленным ответчиком 17.06.2020.

В настоящем деле предмет экспертного исследования, по сути, отсутствует - шнек длительное время после поломки находится у истца в эксплуатации, обнаруженные в нем посторонние предметы не идентифицированы сторонами. Осмотр экспертом иных объектов, в том числе цементовоза и силоса, в отсутствие основных объектов исследования не позволит эксперту установить действительные причины поломки шнека.

Исходя из изложенного, проведение инженерно-технической судебной экспертизы на предмет установления причин остановки оборудования истца и, как следствие, возникновения убытков истца, суд счел нецелесообразным, поскольку это не приведет к объективному установлению причин указанной истцом неисправности.

С учетом изложенных выводов суда в части проведения экспертизы, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции также отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении инженерно-технической экспертизы ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При установленных судом обстоятельствах, учитывая отсутствие в исходном состоянии предмета экспертизы, равно как инородных предметов, в результате попадания которых, по мнению истца, произошло заклинивание шнека, суд апелляционной инстанции не находит оснований для проведения экспертизы, в рассматриваемом случае осмотр экспертом иных объектов, в том числе цементовоза и силоса, в отсутствие основных объектов исследования не позволит эксперту установить действительные причины поломки шнека.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение 01 июня 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-29464/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КПД-Газстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Е.В. Афанасьева А.В. Назаров