Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2021 г. N 09АП-49785/21 по делу N А40-8284/2021

г. Москва

01 сентября 2021 г.

Дело N А40-8284/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "Главный центр специальной связи" и ООО Строительная компания "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2021 по делу N А40-8284/21, по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ"(ОГРН: 1057747328231) к федеральному государственному унитарному предприятию "Главный центр специальной связи" (ОГРН: 1027700041830) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Савицкая Т.В. по доверенности от 20.05.2020,

от ответчика: Филатова Н.В. по доверенности от 05.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "ГЛАВНЫЙ ЦЕНТР СПЕЦИАЛЬНОЙ СВЯЗИ" (далее - ответчик) о взыскании основного долга по Договору N 31908329024/541 от 18.10.2019 в размере 5 716 981,96 руб., неустойки за период с 11.01.2021 по 12.01.2021 в размере 197 338,61 руб., неустойки по день фактического исполнения обязательства, исходя из размера 1/300 (Одной трехсотой) ключевой ставки Банка России, рассчитанной от суммы основной задолженности, за каждый день просрочки исполнения, но не более 571 698,19 рублей.

Решением от 11.07.2021 с ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "ГЛАВНЫЙ ЦЕНТР СПЕЦИАЛЬНОЙ СВЯЗИ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ" взыскан основной долг в размере 3 336 218,87 руб., неустойку в размере 148 084,97 руб., неустойку, начисленную на сумму основного долга 3 336 218,87 руб., исходя из 1/300 ставки ЦБ РФ действующей в соответствующие период с 12.01.2021 по дату фактической оплаты, но не более 185 536,91 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 40 422 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между 18 октября 2019 года, между Федеральным государственным унитарным предприятием "Главный центр специальной связи" (далее по тексту - Ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ" (далее по тексту - Истец) по результатам проведения конкурентной процедуры, извещение о проведении запроса предложений в электронной форме N 31908329011 от 23.09.2019 г. (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в запросе предложений в электронной форме N 31908329011 от 07.10.2019 г.) был заключен договор N 31908329024/541 от 18.10.2019 на выполнение работ по поддержанию объектов ФГУП ГЦСС в состоянии, пригодном для повседневной эксплуатации в процессе хозяйственной деятельности (далее - Работы) на объектах Заказчика (далее по тексту - Договор).

На момент рассмотрения спора действие договора прекращено. Однако в части исполнения денежного обязательства Договор действует до полного исполнения.

В соответствии с пунктом 2.6. Договора, Ответчик обеспечивает поэтапную оплату Работ в следующем порядке:

- аванс в размере 30% цены Заказа перечисляется в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами Заказа и получения от Подрядчика оригинала счета на уплату аванса, при этом в течение пяти календарных дней с даты получения аванса Подрядчик передает Заказчику счет-фактуру на сумму аванса (если предоставление счет-фактуры предусмотрено налоговым законодательством);

- окончательная оплата в размере 70% цены Заказа перечисляется в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета на окончательную оплату Заказа и счет-фактуры на сумму Заказа (если предоставление счет-фактуры предусмотрено налоговым законодательством).

Как указывает истец, на момент рассмотрения спора за Ответчиком числится задолженность в размере 5 716 981,96 рублей по оплате принятых работ, исполненных по Заказу N 10 от 02.12.2019 г. - в сумме 5 706 731,62 рубль, и по Заказу N 4 от 13.11.2019 г. - в сумме 10 250,32 рублей.

Истец неоднократно направлял в адрес Ответчика требование о погашении указанной задолженности. Однако требования Ответчик оставлял без внимания и удовлетворения. При этом наличие задолженности и размер задолженности Ответчик не отрицает, о чем свидетельствует направленный им в адрес Истца акта сверки взаиморасчётов.

В связи с нарушением срока оплаты, Истец руководствуясь положениями пункта 6.4 Договора, согласно которого, в случае просрочки платежа за выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком обязательства, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика за каждый день просрочки неустойку в размере 1/300 (Одной трехсотой) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, определённой на дату составления Подрядчиком соответствующей претензии, от суммы просроченного платежа, но не более 10% от суммы просроченного платежа по соответствующему Заказу, начислило неустойку в сумме 197 338,61 рублей,

На основании вышеизложенного истец обратился в суд с иском.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о частичном удовлетворении исковых требований в силу следующих обстоятельств.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Возражая против заявленных требований ответчик указал на то, что в период исполнения обязательств по договору N 31908329024/541 от 18.10.2019 (далее - Договор), Истец допускал многочисленные просрочки исполнения обязательств или уклонялся от исполнения заявок, путем их игнорирования.

Пункт 2.7 Договора устанавливает, что: "В случае начисления Заказчиком Подрядчику неустойки (пени и/или штрафа) и (или) предъявления требования о возмещении убытков, Заказчик направляет Подрядчику требование оплатить неустойку (штраф, пени) и (или) понесенные Заказчиком убытки, с указанием порядка и сроков соответствующей оплаты, но не более 10 (десяти) дней со дня направления требования. В случае, если Подрядчик в добровольном порядке в установленный Заказчиком срок не оплатил неустойку (штраф, пени) и (или) убытки, Заказчик вправе уменьшить размер платежа, подлежащего перечислению по Договору (в том числе авансового платежа) на сумму начисленной неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков, уведомив Подрядчика не позднее чем за 1 (один) рабочий день до даты совершения платежа, за исключением случаев, если Заказчиком принято решение о взыскании указанных сумм за счет обеспечения исполнения Договора".

Как пояснил ответчик, до даты обращения истца в суд, в адрес последнего были направлены письма (в период несения гарантийных обязательств), которые Истцом также были проигнорированы.

Так, в адрес истца 02.12.2020 было направлено письмо N 8395 о выявлении протечек в период выпадения осадков в виде дождя или снега в процессе эксплуатации ангара, работы в котором были выполнены и сданы Истцом по заказу N 10. В связи с неявкой Истца на составление акта, он был составлен 10.12.2020 в одностороннем порядке.

Также 28.01.2021 было направлено письмо N 392 о выявлении дефектов при эксплуатации приточной системы вентиляции (которая препятствует эксплуатации тира и Ответчик вынужден нести затраты по аренде тира, так как в соответствии с положениями ст. 12 Федерального закона "Об оружии" от 13.12.1996 N 150-ФЗ получает во временное пользование боевое ручное стрелковое оружие и обязан обеспечить обучение сотрудников). Истец также не направил своего представителя и не ответил письмо, в связи с чем, акт был составлен без его участия - приложение N 12 к отзыву).

Ответчик также исходящим письмом от 12.03.2021 N 1457 направил Истцу уведомление о начислении штрафных санкций (неустойки) в порядке п. 2.7 Договора, в соответствии с которым за просрочку исполнения обязательств Истцу было предложено в добровольном порядке оплатить Ответчику:

- неустойку в порядке п. 6.3. Договора за просрочку исполнения обязательств по заказам N N 1,3,5,7-9,12,13,17-19,31 в размере 3 856 209 рублей 33 коп.;

- штраф, за уклонение от исполнения направленных/подписанных заказов N N 6, 16, 20-30, 32, 33, 34, 36 в размере 814 050 руб. 51 коп.;

- штраф за уклонение от исполнения гарантийных обязательств в размере 133 744 рубля 75 коп.

Направление письма подтверждается копией описи и чека АО Почта России с идентификатором 12962657088983, которое прибыло в место вручения 14 марта 2021, но было получено Истцом 22.03.2021, что подтверждается распечаткой с сайта.

26 марта 2021 года в адрес Истца, в порядке ст.410 ГК РФ исходящим письмом N 1998 было направлено уведомление о зачете встречных требований с приложением акта сверки, что подтверждается копией описи и чека с идентификатором 12161557014522, которое было получено 02.04.2021 года, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления.

Также 26 марта 2021 между представителями сторон состоялась встреча на территории Ответчика, в ходе которой от Истца поступила информация о готовности провести в рамках гарантийных обязательств устранение дефектов собственными силами и средствами с 13.04.2021.

Как пояснил ответчик, по состоянию на 04.06.2021 данных об устранении недостатков в тире не поступало (исх. N 8395 от 01.12.2020 работы ведутся), а также 15.03.2021 составлен еще один акт осмотра о повреждении снегозадерживателей, в результате отсутствия ответа в адрес Истца была направлена претензия N 3205 от 17.05.2021, на которую был получен ответ о начале работ 27.05.2021. Работы также не сданы.

В соответствии с положениями ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" указано, что обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1-3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В связи с указанными разъяснениями, после подачи искового заявления 21.01.2021 года, с учетом направленных Истцу уведомлений (Исх. N 7859 от 29.10.2019 "О несоблюдении порядка согласования заказов", исх. N 9886 от 30.12.2019 "О ремонтных работах в УСС по Республике Мордовия (срывы срока)", исх. N 2134 от 23.03.2020 "Претензия по договору" (касательно возврата неотработанных авансов, которые впоследствии были учтены в итоговом акте сверки)), а также с учетом наличия претензий к качеству работ в рамках гарантийных обязательств (исх. N 8372 от 01.12.2020, исх. N 8.01.2021 N 392), то есть до момента, когда Ответчику стало известно о поданном иске, Ответчик считает, что в возражениях на исковое заявление от 09.04.2021 указаны все обстоятельства для проведения зачета однородных требований. На основании изложенного, чего последний ходатайствовал о проведении зачета встречных однородных требований по договору при вынесении судебного акта.

При указанных обстоятельствах, а также учитывая изложенные выше разъяснения Верховного Суда РФ, суд считает доводы ответчика обоснованными, поскольку истцом не представлено в материалы дела доказательств устранения выявленных недостатков, следовательно ответчик правомерно начислил неустойку истцу за нарушение истцом сроков выполнения работ, а также не выполнения гарантийных обязательств предусмотренных договором, и имеет право на удержание последней в порядке п. 2.7 Договора из денежных средств подлежащих перечислению истцу в качестве окончательного расчета.

Таким образом, неустойка, начисленная в порядке п. 6.3. Договора за просрочку исполнения обязательств по заказам N N 1, 3, 5, 7-9, 12, 13, 17-19,31 в размере 3 856 209 рублей 33 коп., штраф начисленный, за уклонение от исполнения направленных/подписанных заказов NN 6, 16, 20-30, 32, 33, 34, 36 в размере 814 050 руб. 51 коп., штраф начисленный, за уклонение от исполнения гарантийных обязательств в размере 133 744 рубля 75 коп. подлежат зачету.

Вместе с тем, истец возражая против размера начисленной ответчиком неустойки указал на то, что размер рассчитанной ответчиком неустойки явно является не соразмерным нарушенному обязательству.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

На основании изложенного, принимая во внимание указания Верховного суда в п. 19 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", где указано, что сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, суд считает возможным в целях соблюдения баланса интересов сторон, а также учитывая, что для Ответчика договором установлена ответственность за нарушение обязательства в размере 1/300 ставки, в то время как для Истца установлена ответственность в размере 0,1%, применить нормы ст. 333 ГК РФ, и осуществить перерасчет неустойки исходя из фактических сумм выполнения заявок.

Учитывая изложенное, сумма подлежащая зачету составляет 2 380 763,09 руб. (1 432 967,83 + 814 050,51 + 133 744,75 = 2 380 763,09 руб.).

Доводы истца в части отсутствия оснований начисления штрафа, судом первой инстанции правомерно отклонена, поскольку истцом не представлено каких-либо доказательств выполнения гарантийных обязательств, а также доказательств того, что заказы N N 6,16,20-30,32,33,34,36 были отозваны ответчиком, так как последний указанный факт оспаривает.

При таких обстоятельства, учитывая произведённый зачет встречных однородных требований сумма основного долга на стороне ответчика по оплате выполненных истцом работ составляет 3 336 218,87 руб. (5 716 981,96 - 2 380 763,09 = 3 336 218,87).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал требования истца о взыскании суммы основного долга в размере 3 336 218,87 руб. правомерными и подлежащими удовлетворению, а сумма долга, подлежащей принудительному взысканию с ответчика в пользу истца, так как от него не поступили документы, подтверждающие оплату спорных работ и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

В рамках настоящего спора, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременную оплату стоимости выполненных работ по договору за период с 11.01.2021 по 12.01.2021 в размере 197 338,61 руб.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 6.4 Договора, в случае просрочки платежа за выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком обязательства, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика за каждый день просрочки неустойку в размере 1/300 (Одной трехсотой) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, определённой на дату составления Подрядчиком соответствующей претензии, от суммы просроченного платежа, но не более 10% от суммы просроченного платежа.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что поскольку ответчиком не исполнены обязательства по договору, у истца возникло право на взыскание с ответчика неустойки. Однако истцом при расчете допущена ошибка.

Как следует из материалов дела, истец просил взыскать с ответчика сумму основного долга по оплате выполненных работ в размере 5 716 981,94 руб., при этом неустойку рассчитывает от суммы 8 038 319,98 руб.

Таким образом, неустойка должна рассчитываться от суммы основного долга в размере 5 716 981,94 руб., в том числе учитывая, что уведомление о взаимозачете было направлено ответчиком после поступления искового заявления в суд, в связи с чем суд первой инстанции произведя перерасчет пришел к верному выводу об удовлетворении требований истца в части взыскания неустойки в размере 148 084,97 руб.

Таким образом, суд первой инстанции, обоснованно посчитал требования истца правомерными и подлежащими удовлетворению в установленной части, а договорную неустойку, подлежащей принудительному взысканию с ответчиков в пользу истца, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие ее оплату и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных, противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

Наряду с изложенным суд первой инстанции также правомерно посчитал возможным удовлетворить требования о взыскании неустойки начисленной на сумму основного долга 3 336 218,87 руб., исходя из 1/300 ставки ЦБ РФ действующей в соответствующие период с 12.01.2021 по дату фактической оплаты, но не более 185 536,91 руб., поскольку в своем расчете истец также ошибочно просит производить начисление до суммы 571 698,19 (10%-ный лимит), при этом не учитывает, что судом признано обоснованным взыскание неустойки в размере 148 084,97 руб., сумма основного долга установлена в размере 3 336 218,87 руб., в связи с чем остаток подлежащей начислению неустойки в пределах установленного договором 10% лимита составляет 333 621,88 - 148 084,97 = 185 536,91 руб.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, суд считает требования истца правомерными и подлежащими удовлетворению в установленном судом размере.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Довод апелляционной жалобы истца о снижении неустойки за несвоевременную оплату, отклоняется в связи со следующим.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, между Истцом и Ответчиком был заключен договор от 18.10.2019 N 31908329024/541 (далее Договор), цена которого составила 66 687 237 руб. 60 коп. (п. 2.1).

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что судом не учтен факт несвоевременной оплаты со стороны Ответчика, в связи с чем, суд необоснованно отказал Истцу во взыскании 49 253, 64 рублей.

В материалы дела Истцом не представлены доказательства (не приведен расчет с привязкой к датам документов), которые бы свидетельствовали о выполнении Истцом положений п. 2.6 Договора, который устанавливает, что оплата (70% от цены Договора после произведенного авансирования) производится на основании подписанных справок по форме КС-2, КС-3, счета на оплату и счет-фактуры.

В апелляционной жалобе Истец не указывает период начисления неустойки. В период рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд предоставлял Истцу время, достаточное для того, чтобы обосновать свою позицию. Более того, только после предложения суда представить в материалы дела документы, подтверждающие факт выполнения работ, Истец представил документы, однако не направил в адрес Ответчика никаких форм ходатайств с перечнем документов, которые были приобщены позднее, что явно не может свидетельствовать о добросовестности Истца, как участника процесса.

Таким образом, суд первой инстанции, отказывая во взыскании 49 253,64 руб. не усмотрел оснований для такого взыскания ввиду недоказанности просрочки оплаты.

Довод о неправомерном взыскании штрафа за невыполнение гарантийных обязательств отклоняется в связи со следующим.

Истец, не согласившись с решением суда в части взыскания штрафа, в апелляционной жалобе указал, что гарантийные обязательства он исполнил, был лишен права представить доказательства исполнения в судебное заседание 16.04.2021.

Ответчик категорически не согласен с указанным доводом, так как ни на 16.04.2021, ни на дату написания настоящего возражения, гарантийные обязательства по тиру Истцом не исполнены. На какой стадии выполнения находятся устранения недостатков, выявленных позднее также непонятно. Никаких работ на объектах Ответчика Истец не ведет.

Истец в жалобе указывает, что пункт 6.3. Договора не содержит в себе указаний о штрафных санкциях за нарушение гарантийных обязательств.

С таким доводом нельзя согласиться, так как пункт 6.3. Договора предусматривает как неустойку в размере 0.1% от цены, указанной в заявке в случае нарушения Истцом сроков исполнения обязательств, так и штраф, в размере 1% от цены заказа, в связи с которым допущено нарушение.

Нарушение гарантийных обязательств произошло по заказу N 04, цена которого составила 9 841635, 63 руб., Ответчик рассчитал штраф в следующем порядке:

В связи с уклонением Подрядчика от исполнения гарантийных обязательств подлежит начислению штраф:

66 687 237,60*0,1%*2= 133 744 рубля 75 коп.

Соответственно, если Истец считает, что он выполнил работы в отношении гарантийных обязательств, он должен был либо приложить к апелляционной жалобе акты приемки, либо представить контррасчет.

Довод о том, что в материалы дела не представлены доказательства уклонения Истца от исполнения гарантийных обязательств прямо опровергается уведомлениями, направленными от Ответчика в адрес Истца с требованием направить своих представителей для составления актов по фиксации дефектов, направление составленных в одностороннем порядке актов, претензий и иных писем, в которых Истцу предлагается в добровольном порядке устранить дефекты.

Дефекты в выполненных работах сначала были выявлены в декабре 2020 года, при этом это разные объекты (тир и ангар) и в обоих случаях Истец уклонился от выполнения требований, изложенных в разных письмах и разных актах. Договор не содержит в себе запрета начисления за каждое отдельное нарушение на разных объектах (письмо от 01.12.2020 N 8372, письмо от 02.12.2020 N 8395).

Довод о порядке начисления штрафа в размере 814 050, 50 руб. отклоняется в связи со следующим.

В своей претензии от 12.03.2021 N 1457 Ответчик приводил следующий расчет:

В соответствии с пунктом 6.3 Договора: "За неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по Договору (кроме просрочки) Заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 1% цены Заказа, в связи с которым допущено нарушение, либо 0,1% общей цены Договора, если допущенное нарушение не связано с конкретным Заказом".

Заказ N 6 заказ подписан, не выполнялся;

Заказ N 16 заказ подписан, но не выполнялся;

Заказы N N 20-30, 32, 33, 34, 36 направлены, но не подписаны Подрядчиком

В связи с уклонением Подрядчика от подписания направленных заказов, Подрядчиком были нарушены положения раздела 3 Договора, а также положения раздела 5 Договора, подлежит начислению штраф в размере, 1% цены Заказа, в связи с которым допущено нарушение, либо 0,1% общей цены Договора (если цена заказа не определена):

N заказа	Цена заказа/ договора	Размер штрафа, руб.
6	1 068 424,19	10 684, 24(1% от заказа)
16	3 111 942,50	31 119,42(1% от заказа)
20	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
21	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
22	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
23	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
24	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
25	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
26	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
27	66 687 237.60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
28	66 687 237.60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
29	66 687 237.60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
30	66 687 237.60	66 687, 24X0,1% от Договора)
32	66 687 237.60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
33	66 687 237.60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
34	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)
36	66 687 237,60	66 687, 24 (0,1% от Договора)

Итого, Заказчик начисляет штраф за нарушение положений разделов 3 и 5 Договора, в размере 814 050 руб. 51 коп".

Таким образом, заказы либо вообще не подписывались, то есть сторонами не была согласована цена, либо были подписаны, не исполнены до настоящего времени, соответственно речь о просрочке исполнения обязательств, может идти только в отношении подписанных заказов, что видно из расчета, в котором по заказу 6 и 16 начислен штраф в размере 1% от цены заказа (который согласован сторонами), в остальных случаях в связи с отсутствие подписи Истца на заказах, начислен 0,1% от цены Договора. Следовательно, расчет является верным.

В связи с изложенным, в части принятого судом решения о проведении зачета в перечня взысканных сумм, Ответчик считает его правильным и обоснованным, но возражает против уменьшения размера проведенного зачета по доводам, которые изложены в апелляционной жалобе Ответчика, так как Ответчик считает, что Истцом не приведено ни одного довода в части исключительности случая, который допускал бы применение последствий ст. 333 ГК РФ, с учетом цены Договора в размере 66 687 237,60 руб.

На основании изложенного, в оспариваемой Истцом части судебного акта, прошу апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Доводам заявителей апелляционных жалоб судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-8284/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев