Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 19АП-1331/21 по делу N А36-5095/2020

г. Воронеж

31 августа 2021 г.

Дело N А36-5095/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24.08.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.08.2021.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Доминант": Зенина И.М., представитель по доверенности б/н от 25.01.2021;

от муниципального казенного учреждения "Управление строительства города Липецка": Фёдоров С.В., представитель по доверенности N 0112-3090 от 16.10.2019 сроком до 31.12.2021, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний "Солидарность": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доминант" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.01.2021 по делу N А36-5095/2020 по исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Управление строительства города Липецка" (ОГРН 1024840834358, ИНН 4826012649) к обществу с ограниченной ответственностью "Доминант" (ОГРН 1134827001946, ИНН 4826087203) о взыскании стоимости работ по устранению выявленных недостатков в размере 4 508 553 руб.,

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний "Солидарность" (ОГРН 1114823001094, ИНН 4826076233),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление строительства города Липецка" (далее - истец, МКУ "Управление строительства города Липецка") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Доминант" (далее - ответчик, ООО "Доминант") о соразмерном уменьшении установленной за работу цены и взыскании 4 508 553 руб. (с учетом уточнений).

Определением от 31.08.2020 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность" (далее - третье лицо, ООО "ГК "Солидарность").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 13.01.2021 по делу N А36-5095/2020 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Доминант" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что суд ненадлежащим образом проверил обоснованность заявления о фальсификации акта от 16.11.2018 N 23, отказав в назначении судебной экспертизы. Заявитель жалобы указывает на то, что прайс-лист не является частью проектно-сметной документации, не был передан ответчику и третьему лицу, кроме того, в проектной документации определен сорт бруннера, а в отношении сорта бузина черная имеются противоречия. Заявитель жалобы также полагает необоснованным отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, отказа в назначении строительно-биологической экспертизы. По мнению заявителя жалобы, суд дал неверную оценку акту осмотра от 13.06.2019, доводам третьего лица, доводам ответчика о приемке работ истцом, который не заявил замечаний, вследствие утратил право ссылаться на недостатки.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

В материалы дела от сторон поступили письменные объяснения по фактическим обстоятельствам спора, которые суд приобщил к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Доминант" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель МКУ "Управление строительства города Липецка" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции истца и ответчика, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между МКУ "Управление строительства города Липецка" (заказчик) и ООО "Доминант" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 172-кс от 02.07.2018 (далее - контракт), согласно которому подрядчик принял на себя обязательство в соответствии с выданной заказчиком в производство работ проектно-сметной документацией, выполненной проектной организацией АО "Липецкгражданпроект" (шифр 13073), соблюдая требования СНиП, СанПиН, ГОСТ, технических регламентов и иных нормативных документов, выполнить работы на объекте: "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда" и сдать объект заказчику.

Сроки выполнения работ по контракту установлены графиком работ с указанием этапов работ (приложение N 2 к контракту) (пункт 2.1 контракта).

В соответствии приложением N 2 к контракту срок выполнения работ - до 20.12.2018.

В пункте 3.1 контракта установлено, что стоимость работ составляет 56 782 832 руб. 55 коп., включая НДС.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 3.2 контракта).

Источник финансирования - бюджет города Липецка (пункт 3.4 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта оплата производится только за фактически выполненные подрядчиком работы согласно актам выполненных работ по форме N КС-2, которые составляются подрядчиком на основании локальных сметных расчетов, выданных заказчиком подрядчику в производство работ, в базисных ценах 2001 года с переводом в текущие цены согласно ведомости цены контракта (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта оплата производится заказчиком безналичным расчетом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в течение 30 дней со дня подписания справок по форме КС-2 и КС-3, на основании выставленных подрядчиком счета, счета-фактуры (при применении подрядчиком общей системы налогообложения), универсальных передаточных документов.

В силу пункта 7.5 контракта сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком проводится по акту приемки выполненных работ (форма N КС-2 и N КС-3), а после окончания строительства и выполнения всех работ и обязательств по контракту по акту приемки объекта (результата выполненных работ), подписанному заказчиком и подрядчиком.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.10.2018 к контракту стороны увеличили сумму контракта на 4 961 783 руб. 78 коп. в связи с увеличением объема работ, стоимость работ по контракту составила 61 744 616 руб. 33 коп.

Дополнительным соглашением N 2 от 28.11.2018 стороны вновь увеличили сумму контракта на 188 329 руб. 55 коп., увеличив объем работ. Сумма контракта составляла 61 932 945 руб. 88 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 17.12.2018 стороны увеличили объем работ, в связи с чем сумма контракта увеличилась на 528 166 руб. 76 коп. и составила 62 461 112 руб. 64 коп.

Соглашением от 21.03.2019 стороны расторгли контракт по соглашению сторон.

В соответствии с указанным соглашением сумма контракта уменьшилась на 639 915 руб. 18 коп. в связи с изменением объема работ и составила 61 821 197 руб. 46 коп.

Ответчик выполнил работы по контракту и передал их результат истцу, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Истец, в свою очередь, оплатил выполненные работы, что подтверждается платежными поручениями.

13.06.2019 инспекторами Счетной палаты г.Липецка составлен акт проверки, из которого следует, что подрядчиком вместо растений бузина черная Блэк Тауэ и бруннера Александрс Грейт посажены растения бузина обыкновенная и бруннера Сибирская обыкновенная.

Письмом от 08.07.2019 N 01-12-1817 истец направил ответчику акт проверки, а также предложил устранить некачественно выполненные работы и возвратить необоснованно оплаченные денежные средства.

Письмом от 11.07.2019 N 40 ответчик отказал в удовлетворении требований истца.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта и существа установленных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда, положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ указано, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судом установлено, что предметом спора является соответствие посаженных ответчиком растений (бузины и бруннеры) условиям контракта и проектно-сметной документации.

В пункте 1.1 контракта указано, что подрядчик обязуется выполнить работы на объекте: "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер и Комсомольского пруда" в соответствии с выданной заказчиком в производство работ проектно-сметной документацией, выполненной проектной организацией АО "Липецкгражданпроект" (шифр 13073).

Согласно п. 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по настоящему контракту в соответствии с требованиями рабочей документации, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций и сдать объект заказчику.

В силу п. 5.1 контракта заказчик обязан передать подрядчику в производство работ проектно-сметную документацию.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" по адресу: https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/documents.html?regNumber=0346300111318000022, проектно-сметная документация, в том числе раздел "Сметы", была размещена при проведении торгов.

Локальный сметный расчет N 02-04-04 вып.2 "Озеленение" размещен в сети "Интернет", на него также имеется ссылка в приложении N 1 к контракту "Ведомость цены контракт".

В соответствии с разделом проекта "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер и Комсомольского пруда", шифр 13073 "Прайс-листы" должны быть посажены растения бузина черная Блэк Тауэ и бруннера Александрс Грейт (т.1, л.д.55-57).

Проектно-сметная документация, в том числе смета 13073-см 02-04-04 вып.2 "Озеленение", передана представителю ответчика Геворгяну Г.А. нарочно (письмо от 02.07.2018 N 01-12-1765) (т.1, л.д.88) на основании доверенности от 02.07.2018 (т.2, л.д.70).

Согласно акту о приемке выполненных работ N 23 от 16.11.2018 (форма КС-2) подрядчик сдал, а заказчик принял работы по посадке кустарников бузина черная Блэк Тауэ 209 шт. (п. 17), по посадке декоративных растений бруннера 3487 шт. (п. 27).

При этом, суд обращает внимание, что в акте по форме КС-2, подписанному ответчиком, в графе "обоснование" имеются ссылки на прайс-листы стр. 98 и 88, что соответствует локальному сметному расчету.

В акте о приемке в эксплуатацию работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта от 23.12.2018 также указано, что подрядчик сдал, а заказчик принял работы по посадке кустарников бузина черная Блэк Тауэ 209 шт. (п. 14), по посадке декоративных растений бруннера 3487 шт. (п. 16).

Возражая против иска, ответчик заявил о фальсификации акта о приемке выполненных работ N 23 от 16.11.2018, предоставленного истцом, сославшись на то, что в акте о приемке выполненных работ, направленном им в адрес истца, отсутствовала ссылка на прайс-листы в отношении растений бузина черная Блэк Тауэ и бруннера.

С целью определения подлинности подписи директора ООО "Доминант" Аветисяна В.В. ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы, в удовлетворении которой судом первой инстанции было отказано, поскольку проверка достоверности заявления о фальсификации может быть осуществлена любыми средствами доказывания, а заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Объект исследования (подлинный акт о приемке выполненных работ N 23 от 16.11.2018) изъят правоохранительными органами в качестве доказательства по уголовному делу.

Рассмотрев заявление ответчика, суд признал его необоснованным, поскольку в акте о приемке выполненных работ N 24 от 16.11.2018, подписанном между ответчиком и третьим лицом, также имеется ссылка на спорные прайс-листы (т.1, л.д.119-124), что подтверждает осведомленность подрядчика о спорных прайс-листах.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя жалобы о том, что суд ненадлежащим образом проверил обоснованность заявления о фальсификации акта от 16.11.2018 N 23, отказав в назначении судебной почерковедческой экспертизы, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Исходя из смысла ст. 161 АПК РФ, с учетом положений статьи 303 УК РФ, фальсификация доказательств представляет собой совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном деле в качестве доказательств. Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 560-О-О).

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ арбитражный суд в целях проверки заявления о фальсификации доказательства может назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять иные меры.

Вместе с тем, по смыслу статьи 161 АПК РФ назначение экспертизы является одной из мер для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, при этом именно суду предоставлен выбор соответствующей меры.

Поскольку положения статьи 161 АПК РФ не устанавливают обязанности арбитражного суда назначать экспертизу в случае поступления от лица, участвующего в деле, заявления о фальсификации доказательства, суд вправе проверить достоверность заявления о фальсификации посредством иных процессуальных мер.

Таким образом, заявление о фальсификации может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

В рассматриваемом случае, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом возражений истца против исключения данного доказательства из материалов дела, а также позиции третьего лица и ответчика, исходя из предмета и основания заявленных требований, а также обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении данного иска, арбитражный суд области счел необходимым отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной почерковедческой экспертизы.

Судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае, учитывая обстоятельства спора и документы, оформленные самим ответчиком с субподрядчиком, проверка заявления о фальсификации возможна без проведения почерковедческой экспертизы

Таким образом, исследовав заявление о фальсификации доказательства применительно к правилам статьи 161 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений принципов равноправия и состязательности сторон судом области при проверке заявления о фальсификации.

Отсутствие запросов в УФК по Липецкой области и в правоохранительные органы не свидетельствует о том, что судом первой инстанции не были приняты достаточные меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

При этом, для проверки заявления о фальсификации судом области в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ были исследованы другие доказательства в их совокупности.

Доводы заявителя жалобы о том, что прайс-лист не является частью проектно-сметной документации, суд апелляционной инстанции отклоняет ввиду следующего.

Правила описания объекта закупки регламентированы в ст. 33 Закона N 44-ФЗ, согласно которой заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования.

Размещенные на официальном сайте локальные сметы являются обоснованием начальной цены контракта согласно ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Наличие в локальных сметах ссылок на прайс-листы изготовителей не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и напрямую предусмотрено в методике определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35-2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1.

В п. 3.9 методики указано, что основанием для определения сметной стоимости строительства могут являться:

исходные данные заказчика для разработки сметной документации, предпроектная и проектная документация, включая чертежи, ведомости объемов строительных и монтажных работ, спецификации и ведомости потребности оборудования, решения по организации и очередности строительства, принятые в проекте организации строительства (ПОС), пояснительные записки к проектным материалам, а на дополнительные работы - листы авторского надзора и акты на дополнительные работы, выявленные в период выполнения строительных и ремонтных работ;

действующие сметные нормативы, а также отпускные цены и транспортные расходы на материалы, оборудование, мебель и инвентарь;

отдельные, относящиеся к соответствующей стройке, решения органов государственной власти.

При составлении локальных сметных расчетов (смет) используются расценки из соответствующих сборников, при этом в каждой позиции локального сметного расчета (сметы) указывается шифр нормы, состоящий из номера сборника (два знака), номера раздела (два знака), порядкового номера таблицы в данном разделе (три знака) и порядкового номера нормы в данной таблице (один - два знака) (п. 4.6 методики).

В локальном сметном расчете в графе "Обоснование" в отношении спорных растений указано "прайс-лист", который представлен в материалы дела в составе проектной документации (т. 1 л.д. 55-57), следовательно, прайс-листы являются ее частью.

Ссылка ответчика на то, что прайс-лист не был передан подрядчику и третьему лицу, не принимается судом, поскольку проектно-сметная документация была передана подрядчику.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Отсутствие размещения прайс-листов на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" не является бесспорным доказательством того, что подрядчику не было известно о закупке и высадке растений определенных видов согласно прайс-листу.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы заявителя жалобы об имеющихся противоречиях в проектно-сметной документации по спорным растениям.

Согласно п. 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по настоящему контракту в соответствии с требованиями рабочей документации, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций и сдать объект заказчику.

В соответствии с пунктом 12.1 контракта подрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования, соответствие их проектной документации, государственным стандартам или техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами законодательства РФ и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов объекта.

Согласно пункту 12.2 контракта подрядчик гарантирует достижение данным объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, оборудование, материалы и работы, выполненные подрядчиком по контракту (пункт 12.4 контракта).

В локальном сметном расчете указано:

- поз. 17 в графе "обоснование" - прайс-лист стр. 98, "наименование" - бузина черная Блэк Тауэ, "количество" - 209 шт., "стоимость единицы, руб." - 1295,4 руб.;

- поз. 27 в графе "обоснование" - прайс-лист стр. 88, "наименование" - бруннера, "количество" - 3487 шт., "стоимость единицы, руб." - 87,44 руб.

В приложении N 3 к контракту содержатся качественные, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) материалов и оборудования, используемых для выполнения работ на объекте "Благоустройство общественный территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда" (т. 1 л.д. 18-21).

В п. 36 характеристик указаны требования к саженцам декоративных кустарников, а именно:

- наименование: кизильник блестящий, дерен белый, бузина черная, снежноягодник белый, барбарис тунберга;

- высота наземной части: кизильник =45, дерен белый =45, бузина черная =45, снежноягодник =45, барбарис =25

В зависимости от высоты саженцы лиственных и хвойных пород делятся на группы:

1) высокорослые: бузина черная;

2) среднерослые: кизильник, дерен белый, снежноягодник;

3) низкорослые: барбарис;

Требования: имеют вызревшие почки и одревесневшую верхушечную часть побегов, здоровую, хорошо развитую разветвленную корневую систему. На саженцах нет механических повреждений, а также внешних признаков повреждения вредителями и болезнями.

Товарный сорт - 2

В плане озеленения в ведомости элементов озеленения указаны бруннера 50% 3321 шт. и бузина черная Блэк Тауэ 25% 209 шт. (т. 2 л.д. 4).

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Ответчик, принявший участие в проводимом истцом открытом аукционе, был извещен путем размещения соответствующей документации на официальном сайте zakupki.gov.ru, знал о характере подлежащей выполнению работы, сортах растений, однако ни до начала выполнения работ по контракту, ни в ходе их выполнения, ответчик в нарушение ст. 716 ГК РФ не предупреждал истца о несоответствии заложенных в смету материалов, о возможных неблагоприятных последствиях для заказчика при выполнении работ, в связи с чем утратил право ссылаться на указанные обстоятельства. Доказательств обратного ответчик в материалы дела не представил (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Кроме того ответчик не оспаривал конкурсную документацию, не обращался к заказчику с запросом о разъяснении положений конкурсной документации.

Таким образом, несмотря на указание в технических характеристиках (приложение N 3 к контракту) сорта растения - бузина черная, в проектной документации (в том числе плане озеленения), которой должен был руководствоваться ответчик, указан сорт растения бузина черная Блэк Тауэ, следовательно, ответчик был осведомлён о сорте растения.

Относительно сорта растения бруннера суд приходит к выводу, что, заметив противоречия в локальной смете, проектной документации и отсутствие указания сорта данного растения в приложении N 3 к контракту, подрядчик не обратился к заказчику за соответствующими разъяснениями, что относится к рискам стороны.

Ссылка ответчика на отсутствие спорных растений в ГОСТе 26869-86*. Государственный стандарт Союза ССР. Саженцы декоративных кустарников. Технические условия" (введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 04.04.1986 N 896) отклоняется, поскольку указанный ГОСТ распространяется на саженцы декоративных кустарников лиственных и хвойных пород, выращиваемые в питомниках и предназначенные для озеленения городов и других населенных мест. Стандарт не распространяется на саженцы садовых и архитектурных форм лиственных (листопадных и вечнозеленых), а также саженцы кустарниковых пород, выращиваемых в контейнерах.

Отсутствие в ГОСТе наименований спорных растений обоснованно, поскольку, исходя из прайс-листа, бузина черная Блэк Тауэ и бруннера Александрс Грейт продаются в контейнерах.

Судом установлено, что во исполнение условий контракта ООО "Доминант" (генподрядчик) в части спорных работ привлекало ООО "ГК "Солидарность" (субподрядчик).

Между ответчиком и третьим лицом подписан акт о приемке выполненных работ N 24 от 16.11.2018, согласно которому субподрядчик сдал, а генподрядчик принял работы по посадке бузины черной Блэк Тауэ в количестве 209 шт. (стоимость единицы 1295,4 руб.) и бруннеры в количестве 1990 шт. (стоимость единицы 87,44 руб.)

Судебная коллегия принимает во внимание, что в указанных актах также имеется ссылка на спорные прайс-листы, кроме того, в отношении растения бузина в актах указан ее сорт - черная Блэк Тауэ, стоимость растений по акту соответствует стоимости, указанной в локальной смете.

Таким образом, возражения ответчика о том, что ему не было известно о сортах растений бузина и бруннера опровергаются актом о приемке выполненных работ N 23 от 16.11.2018, подписанным между истцом и ответчиком, а также актом о приемке выполненных работ N 24 от 16.11.2018, подписанным между ответчиком и третьим лицом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что ответчик был осведомлен о сортах растений бузина и бруннера как при заключении контракта, так и при его исполнении.

Поскольку в описании закупки указан сорт бузина черная Блэк Тауэ, в актах о приемке выполненных работ также указан сорт бузина черная Блэк Тауэ, следовательно, подрядчик, сдавая работы по посадке растения сорта бузина черная понимал, что он сдает продукт, противоречащий проектной документации, что относится к рискам подрядчика.

В ходе рассмотрения дела лица, участвующие в деле, не оспаривали, что вместо бузины черной Блэк Тауэ и бруннеры Александрс Грейт фактически посажены бузина черная и бруннера Сибирская обыкновенная, что подтверждается товарными накладными (т. 1 л.д. 106, 149).

Замена подрядчиком в ходе исполнения контракта материала, предусмотренного контрактом (технической документацией, сметой), на материал с иными характеристиками, следует рассматривать как нарушение обязательств по контракту.

Следовательно, подрядчиком выполнены не те работы, которые были ему поручены контрактом.

Указание в оспариваемом судебном акте на то, что третьим лицом посажена бузина обыкновенная вместо бузины черной Блэк Тауэ, не привело к принятию неверного судебного акта.

Довод ответчика о том, что данные недостатки могли быть выявлены при принятии работ, в связи с чем истец не вправе ссылаться на них, рассмотрен судом области и правомерно отклонен ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 3 статьи 720 ГК РФ указано, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В то же время, в пункте 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Из акта о приемке выполненных работ N 23 от 16.11.2018 усматривается, что работы по посадке растений осуществлялись ответчиком в период с 30.10.2018 по 16.11.2018, результат работ передан истцу 16.11.2018, в связи с чем саженцы в силу погодных условий не могли иметь листвы и цветков и определить сорт растений, при том, что в акте отражены сорта согласно заданию контракта, было невозможно.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что спорные недостатки не могли быть выявлены при обычном способе приемки и являются скрытыми.

Ссылка ответчика на то, что в нарушение положений Закона N 44-ФЗ заказчик при приемке работ не принял мер по проведению экспертизы, отклоняются судебной коллегией по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом N 44-ФЗ, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Согласно части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 6, ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе создать приемочную комиссию для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с оформлением документа о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии - всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо с письменным мотивированным отказом от приемки результатов работ, который должен быть направлен в адрес подрядчика (исполнителя).

В разделе 7 контракта "Порядок сдачи и приемки работ" не согласованы условия о проведении заказчиком экспертизы при приемке работ.

Из указанных положений следует, что Закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика привлекать к проведению экспертизы исключительно независимые экспертные организации и предоставляет ему право по своему усмотрению провести экспертизу собственными силами либо с привлечением экспертов и экспертных организаций.

Поскольку контракт заключен по итогам электронного аукциона, обязательные требования о привлечении экспертов и экспертных организаций к проведению экспертизы в рассматриваемом случае на заказчика не распространяются.

Таким образом, если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки товаров, работ, услуг, то документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке товара (работы, услуги).

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что суд дал неверную оценку акту осмотра от 13.06.2019, из которого следует, по мнению подрядчика, что претензии предъявляются не к сорту растений, а к стоимости сорта.

Судебная коллегия отклоняет данный довод, поскольку из акта приемки выполненных работ по форме КС-2 следует, что подрядчик предъявил к приемке, а заказчик принял и оплатил материалы (растения) в соответствии с локальными сметами к контракту, а не фактически использованные в работе, что привело к завышению стоимости выполнения работ.

На основании изложенного, сам факт принятия работ и отсутствие замечаний не могут служить основанием для оплаты стоимости работ, которые фактически не исполнялись.

Возражая против иска, ответчик заявил ходатайство о назначении по делу строительно-биологической экспертизы с целью установления соответствия посаженных растений условиям контракта, проектно-сметной документации и ГОСТу, в удовлетворении которого, как полагает заявитель жалобы, необоснованно судом отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об отсутствии правовых оснований для удовлетворения данного ходатайства.

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Учитывая, что ответчик и третье лицо не оспаривают, что высадили растения бузина черная и бруннера Сибирская обыкновенная, считая это надлежащим исполнением контракта, то заявленные ответчиком вопросы являются вопросами права и не могут быть предметом экспертного исследования.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства об истребовании у истца и ОАУ "Управление государственной экспертизы Липецкой области" положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, а также прайс-листов объекта: "Благоустройство общественных территорий г.Липецка" (шифр 13073).

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.

Ответчик представил доказательства направления запросов, что подтверждает самостоятельное осуществление действий по получению необходимых документов. Однако доказательств наличия отказа в предоставлении этих документов не представлено.

В данном случае судом первой инстанции учтена достаточность представленных по делу доказательств, в связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств не имеется.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при разрешении заявленных ответчиком ходатайств судом апелляционной инстанции не установлено.

Надлежащих доказательств улучшения выполненной работы в связи с применением иных сортов декоративных растений, а также использование растений аналогичной стоимости, в материалах дела не имеется.

Ответчик не доказал, что замена растений привела к получению заказчиком результата, который предусмотрен контрактом.

Поскольку ответчик доказательств, подтверждающих устранение недостатков (дефектов), не представил, а также не представил доказательств, подтверждающих возмещение оплаченной стоимости работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование истца о взыскании 4 508 553 руб. за не выполненные работы по контракту является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ, учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.01.2021 по делу N А36-5095/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доминант" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова М.Б. Осипова