Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2024 г. N 09АП-1446/24 по делу N А40-164277/2023

г. Москва

13 февраля 2024 г.

Дело N А40-164277/23

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2023 по делу N А40-164277/23-139- 1375,

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер", 2) ООО "Эксперт"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Дмитриевская С.А. - по дов. от 13.01.2022;
от заинтересованного лица:	Сысоев М.В. - по дов. от 26.12.2023;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 22.05.2023 N 223-ФЗ-192/23 и предписания от 22.05.2023 N 223-ФЗ-183/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер") и общество с ограниченной ответственностью "Эксперт" (далее - ООО "Эксперт").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО "Эксперт" б/н б/д на действия (бездействие) заказчика - ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 1143/ОАЭ-ДКРС/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - аукцион, закупка, жалоба).

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 22.05.2023 N 223-ФЗ-192/23, согласно которому служба признала жалобу ООО "Эксперт" обоснованной, указав на ненадлежащее установление квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта поставки инженерного и технологического оборудования по предмету закупки, в действиях заказчика усмотрела нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО "Эксперт" признана обоснованной, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 22.05.2023 N 223-ФЗ-183/23.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, ОАО "РЖД" обратилось с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Согласно оспариваемому решению, ФАС России сделан вывод о неправомерном установлении ОАО "РЖД" в закупочной документации требования о наличии опыта поставки инженерного и технологического оборудования по предмету закупки.

Признавая указанный вывод ФАС России необоснованным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, оспариваемое требование документации установлено в соответствии с п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

В рассматриваемой ситуации предметом закупки является поставка инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" для их комплексного оснащения с целью дальнейшего ввода данных объектов эксплуатацию. В соответствии с приложением N 1.1.1 к аукционной документации, указанное оборудование будет использоваться на следующих объектах строительства железнодорожного транспорта: тоннель железной дороги, разъезд на перегоне, двухпутные вставки на перегоне, станции железной дороги, приемо-отправочные пути.

Из анализа перечня оборудования следует, что оно оказывает влияние на безопасность объектов капитального строительства, составной частью которых оно является.

Учитывая изложенное, от надлежащего функционирования оборудования, предназначенного для комплексного оснащения объектов строительства ОАО "РЖД", будет зависеть обеспечение безопасности движения железнодорожного транспорта, а значит, безопасность пассажирских и грузовых перевозок.

Закупаемое оборудование является технически сложным в изготовлении и дорогостоящим товаром.

Так, в соответствии с разделом 2 Технического задания оборудование должно соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта" (ТР ТС - 003/2011), требованиям к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 969, требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта" (ТР ТС - 003/2011), требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности упаковки" (ТР ТС - 005/2011).

Учитывая специфику оборудования, отсутствие опыта поставок соответствующего оборудования у участника может привести к срыву сроков поставки и неправильной транспортировке товаров, влекущей выход оборудования из строя, что означает срыв сроков ввода объектов в эксплуатацию и транспортные ограничения в районах строительства.

Руководствуясь данными обстоятельствами, заказчик в п. 1.9.1 документации установил соответствующее квалификационное требование к участникам закупки, предусматривающие подтверждение опыта поставки оборудования.

Исходя из изложенного, поставка товаров, являющихся предметом закупки, требует наличия специального опыта.

В п. 32 Обзора судебной практики Верховного суда РФ N 3, утв. Президиумом Верховного суда РФ 10.11.2021, указано следующее: "Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимостиот особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции".

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Установленные заказчиком требования, связанные с опытом поставки оборудования, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей Заказчика. Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку эти критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Вместе с тем, Гражданский кодекс РФ и Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования.

Заказчик определяет такие требования в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе устанавливает при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приведут к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

Как верно отмечено судом первой инстанции, учитывая специфику предмета поставки, заказчик должен проявить должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры и быть уверенным, что участник закупки имеет опыт поставки технически сложного в изготовлении и доставке оборудования.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" ОАО "РЖД", являясь владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта и выступая заказчиком данной закупки, обязано в первую очередь обеспечивать транспортную безопасность объектов инфраструктуры, безопасность движения и пассажиров.

Исключение из аукционной документации квалификационного требования о наличии у участника аукциона опыта поставки оборудования по предмету закупки, которое установлено на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с действующим законодательством, влечет риск заключения договора с контрагентом, не обладающим соответствующим профильным опытом, что неизбежно увеличит риски Заказчика, связанные с нарушением таким лицом сроков и условий поставки оборудования.

Таким образом, требование о наличии у участника аукциона опыта поставки оборудования по предмету закупки устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности приобрел необходимую квалификацию.

Вместе с тем, Положение о закупке ОАО "РЖД" и закупочная документация позволяют участвовать в закупке нескольким лицам в составе одного участника независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, что существенно расширяет круг участников закупки.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 22.05.2023 N 223-ФЗ-192/23 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

В то же время, признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 22.05.2023 N 223-ФЗ-183/23.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа правомерно признаны судом первой инстанции не соответствующими требованиям действующего законодательства и нарушающими права ОАО "РЖД", поскольку предписанием на заказчика незаконно возложены дополнительные обязанности по неприменению имеющих существенное значение положений и требований конкурсной документации.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2023 по делу N А40-164277/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров