Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2021 г. N 08АП-5542/21 по делу N А75-20772/2020

город Омск

02 сентября 2021 г.

Дело N А75-20772/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5542/2021) акционерного общества "Югра-Экология" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.03.2021 по делу N А75-20772/2020 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению акционерного общества "Югра-Экология" (ОГРН 1178617020262, ИНН 8601065381, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Карла Маркса, дом 17, квартира 505А) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27), при участии в деле в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Дирекция по управлению жилищным фондом", о признании недействительным решения от 01.12.2020 по жалобе N 086/07/3-1961/2020,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Югра-Экология" (далее - АО "Югра-Экология", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 01.12.2020 по жалобе N 086/07/3-1961/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дирекция по управлению жилищным фондом" (далее - ООО "Дирекция по управлению жилищным фондом", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.03.2021 по делу N А75-20772/2020 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено решение Управления от 01.12.2020 по жалобе N 086/07/3-1961/2020 в части выводов о необоснованном укрупнении лотов и нарушении пунктов 8 и 9 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 (далее - Правила N 1133).

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Этим же судебным актом с Управления в пользу АО "Югра-Экология" взысканы судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Югра-Экология" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части выводов суда о необходимости определения цены на услуги по транспортирования твердых бытовых отходов (далее - ТКО) по результатам аукциона в электронной форме на территории, на которой образуется менее 50 процентов ТКО.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что у АО "Югра-Экология" отсутствовала обязанность по проведению аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), так как на указанной территории образуется менее 50 процентов ТКО. По мнению АО "Югра-Экология", из буквального толкования пункта 10 и подпункта "а" пункта 3 Правил N 1133 следует, что заказчик обязан провести аукцион только в отношении территорий, на которых формируется не менее 50 процентов ТКО. В отношении остального объема ТКО в зоне деятельности регионального оператора аукцион не проводится в порядке, предусмотренном Правилами. Доводы суда об обязанности АО "Югра-Экология" определять цену на услуги по транспортированию ТКО только по результатам аукциона в электронной форме являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Управление представило отзыв на жалобу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

АО "Югра-Экология" 05.11.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком (АО "Югра-Экология") опубликовано извещение N 32009650939 о проведении запроса предложений в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составила 29 124 353 руб. 83 коп., НДС 20% - 5 824 870 руб. 77 коп.

В Управление в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поступила жалоба ООО "Дирекция по управлению жилищным фондом" на действия АО "Югра-Экология", в которой ООО "Дирекция по управлению жилищным фондом" ссылалось на то, что при проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по транспортированию ТКО на территории муниципального образования г. Урай заказчик неправомерно проводит закупку по правилам Закона N 223-ФЗ, а не по правилам Закона N 44-ФЗ (довод N 1), закупка должна проводится в форме аукциона в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами Правила N 1133 (довод N 2); при формировании лота заказчиком не были соблюдены требования, установленные в пункте 9 Правил N 1133.

По результатам жалобы ООО "Дирекция по управлению жилищным фондом" доводы N 2 и N 3 жалобы признаны обоснованными, вынесено решение от 01.12.2020 N 02/АЗ-12243 (том 2 л. д. 40-44).

В отношении довода N 2 антимонопольный орган указал, что южная зона подпадает под действие Правил N 1133, так как количество ТКО составляет более 30 процентов ТКО, образующихся на территории ХМАО-Югры. В соответствии с положениями соглашения от 02.04.2018 N 25, заключенного между Департаментом промышленности ХМАО-Югры и АО "Югра-Экология", региональный оператор должен формировать цены на услуги по транспортированию ТКО по результатам торгов. В силу того, что в соответствии с пунктом 4 Правил, торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных Правилами N 1133, то АО "Югра-Экология" обязано было проводить торги в форме аукциона в электронной форме.

В отношении довода N 3 антимонопольный орган, принимая во внимание положения пункта 9 Правил N 1133, указал, что услуги по транспортированию ТКО на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот. В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на 3 лота (территории). Поскольку указанные требования АО "Югра-Экология" при размещении извещения N 32009650939 не были исполнены, то заказчик нарушил требования Правил N 1133.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

22.03.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение ТКО на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Пунктом 3 статьи 24.8 Закона N 89-ФЗ закреплено, что Правительство Российской Федерации определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов, и устанавливает порядок проведения таких торгов, в том числе определяет случаи, когда условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и устанавливает порядок этого согласования.

В целях реализации приведенных нормативных положений постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 утверждены Правила проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора.

Пунктом 3 названных Правил установлено, что цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов в предусмотренных в данном нормативном акте случаях.

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что АО "Югра-Экология" является региональным оператором по обращению с ТКО на всей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на основании соглашений, заключенных с Департаментом промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры:

1) в соответствии с соглашением от 02.04.2018 N 25 - по Южной зоне деятельности (городской округ город Пыть-Ях, Нефтеюганский муниципальный район, городской округ город Нефтеюганск, Кондинский муниципальный район, городской округ город Урай, городской округ город Нягань, Ханты-Мансийский муниципальный район, городской округ город Ханты-Мансийск, Советский муниципальный район, городской округ город Югорск, Октябрьский муниципальный район);

2) в соответствии с соглашением от 24.07.2019 N 35 - по Северной зоне деятельности (Березовский муниципальный район, Белоярский муниципальный район, Сургутский муниципальный район, городской округ город Когалым, городской округ город Сургут, городской округ город Радужный, городской округ город Покачи, городской округ город Мегион, городской округ город Нижневартовск, Нижневартовский муниципальный район, городской округ город Лангепас).

Фактически АО "Югра-Экология" имеет статус регионального оператора на всей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, то есть в его зоне деятельности образуется 100 процентов ТКО (по массе отходов).

На основании распоряжения Правительства Ханты-Мансийский автономный округ - Югра от 21.10.2016 N 559-рп "О Территориальной схеме обращения с отходами в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре и признании утратившими силу некоторых распоряжении Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" АО "Югра-Экология" принято распоряжение N01-07-ЮЭ/014 от 10.11.2020, согласно которому были определены территории, на которых образуются не менее 50 процентов ТКО, и территории, на которых образуется менее 50 процентов ТКО (том 1, л.д. 24).

В связи с технической ошибкой в указанное распоряжение 11.11.2020 в пункт 2 внесены дополнения с указанием места оказания услуг городской округ Урай (10 676,18 тонн) (том 2, л.д. 57).

Из указанного распоряжения следует, что городской округ Урай относится к территориям Южной зоны, на которых образуется менее 50 процентов ТКО (43,30 процентов), и в отношении которых, по мнению АО "Югра Экология", цена по услуги по транспортированию ТКО должна определяться путем проведения запросов предложений в электронной форме в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ.

В апелляционной жалобе АО "Югра - Экология" оспаривает указанные выводы суда, утверждая о том, что буквального толкования пункта 10 и подпункта "а" пункта 3 Правил N 1133 следует, что заказчик обязан провести аукцион только в отношении территорий, на которых формируется не менее 50 процентов ТКО. В отношении остального объема ТКО в зоне деятельности регионального оператора аукцион не проводится в порядке, предусмотренном Правилами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы АО "Югра - Экология" исходя из следующего.

В силу пункта 3 Правил цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов в следующих случаях:

а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта Российской Федерации;

б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключенном между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и региональным оператором.

Согласно пункту 10 Правил региональный оператор обязан провести аукцион в случаях, установленных:

а) подпунктом "а" пункта 3 настоящих Правил, - в отношении территорий, на которых образуется не менее 50 процентов твердых коммунальных отходов (по массе отходов), образующихся в зоне деятельности регионального оператора;

б) подпунктом "б" пункта 3 настоящих Правил, - в отношении территорий, указанных в документации об отборе при проведении конкурсного отбора регионального оператора и соглашении с субъектом Российской Федерации.

Пунктом 4 Правил N 1133 предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных названными Правилами.

Таким образом, региональный оператор обязан осуществлять отбор лиц, которые будут осуществлять услуги по транспортированию ТКО путем проведения электронного аукциона в случае, если он соответствует требованиям подпунктом "а" пункта 3 настоящих Правил, а также в случае, если на проведение торгов на всей территории или ее отдельных частях прямо указано в документации об отборе при проведении конкурсного отбора регионального оператора и соглашении с субъектом Российской Федерации.

По условиям пункта 7.9. конкурсной документации (Приложение к приказу Департамента промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры) региональный оператор обязан осуществлять транспортирование ТКО самостоятельно или с привлечением операторов по транспортированию ТКО путем проведения торгов в соответствии с Правилами, утвержденными законодательством РФ.

Аналогичным образом пунктом 2.1.5 соглашения от 02.04.2018 N 25 (том 2, л.д. 67-82), заключенного по результатам конкурсного отбора, региональный оператор обязан осуществлять транспортирование ТКО самостоятельно или с привлечением операторов по транспортированию ТКО путем проведения торгов в соответствии с Правилами N 1133.

Таким образом, как правильно определил антимонопольный орган и суд первой инстанции, из условий соглашения следует, что торги должны быть проведены в соответствии с Правилами N 1133, в свою очередь в пункте 4 Правил N 1133 предусмотрено, что торги проводятся именно в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ.

Соответственно, проведение региональным оператором торгов путем запроса предложений по правилам Закона N 223-ФЗ является неправомерным.

При этом АО "Югра - Экология" не учитывается, что пункт 3 Правил N 1133 находится в разделе II "Случаи, при которых цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов формируются по результатам торгов", а пункт 10 Правил N 1133 находится в разделе III "Порядок проведения торгов", в силу чего положениям пункта устанавливают процедуру проведения торгов, а не их условия.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда о необоснованности решения Управления об укрупнении лотов и нарушении заказчиком пунктов 8 и 9 Правил N 1133.

Исходя из пунктов 7, 8 Правил N 1133 организатор аукциона (региональный оператор) обязан провести аукцион, сформировав лоты в соответствии с пунктом 9 названных Правил. В отношении каждого лота проводится отдельный аукцион.

Услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот. В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на 3 лота (территории) (пункт 9 Правил N 1133).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 10 Правил N 1133 региональный оператор обязан провести аукцион в случаях, установленных подпунктом "а" пункта 3 названных Правил, - в отношении территорий, на которых образуется не менее 50 процентов твердых коммунальных отходов (по массе отходов), образующихся в зоне деятельности регионального оператора.

При этом Правила N 1133 не содержат определение понятия "территория". Вместе с тем суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения, приведенные в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 04.06.2019 N Д05и-18413, в соответствии с которыми под территорией следует понимать часть муниципального образования, муниципальное образование, несколько муниципальных образований, территории одного или нескольких населенных пунктов в муниципальном образовании (в зависимости от принятого административно-территориального деления в субъекте Российской Федерации) с учетом экономической целесообразности их объединения в отдельный лот для проведения аукциона, а также законодательства Российской Федерации о защите конкуренции.

В случае, если в документации об отборе, а также в соглашении определены территории, в отношении которых необходимо провести аукционы, то каждая из таких территорий в целях проведения аукциона должна разбиваться не менее чем на три лота.

Как уже указывалось ранее, АО "Югра-Экология" является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на основании соглашений, заключенных с департаментом промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры:

- в соответствии с соглашением от 02.04.2018 N 25 - по Южной зоне деятельности (городской округ город Пыть-Ях, Нефтеюганский муниципальный район, городской округ город Нефтеюганск, Кондинский муниципальный район, городской округ город Урай, городской округ город Нягань, Ханты-Мансийский муниципальный район, городской округ город Ханты-Мансийск, Советский муниципальный район, городской округ город Югорск, Октябрьский муниципальный район);

- в соответствии с соглашением от 24.07.2019 N 35 - по Северной зоне деятельности (Березовский муниципальный район, Белоярский муниципальный район, Сургутский муниципальный район, городской округ город Когалым, городской округ город Сургут, городской округ город Радужный, городской округ город Покачи, городской округ город Мегион, городской округ город Нижневартовск, Нижневартовский муниципальный район, городской округ город Лангепас).

На основании распоряжения Правительства Ханты-Мансийский автономный округ - Югра от 21.10.2016 N 559-рп "О Территориальной схеме обращения с отходами в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре и признании утратившими силу некоторых распоряжении Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" АО "Югра-Экология" принято распоряжение N01-07-ЮЭ/014 от 10.11.2020, согласно которому были определены территории - Северная и Южная зоны.

В свою очередь каждая из указанных территорий (Северная и Южная) разбита более чем на три лота в соответствии с требованиями, указанными в пункте 9 Правил N 1133.

Таким образом, АО "Югра-Экология" соблюдены требования пункта 9 Правил N 1133.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба АО "Югра-Экология" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на АО "Югра-Экология".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Югра-Экология" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.03.2021 по делу N А75-20772/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков