Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2021 г. N 20АП-5047/21 по делу N А09-3313/2021

г. Тула

3 сентября 2021 г.

Дело N А09-3313/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Овчинниковой И.В., при участии представителей административного органа - управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) - Новиковой Н.А. (доверенность от 30.12.2020 N 59) и Самсоновой В.В. (доверенность от 30.12.2020 N 63), в отсутствие представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Концепт Груп" (г. Санкт-Петербург, ОГРН 1097847317721, ИНН 7801506440), извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Концепт Груп" на решение Арбитражного суда Брянской области от 16.06.2021 по делу N А09-3313/2021 (судья Пулькис Т.М.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Концепт Груп" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании незаконным постановления от 02.04.2021 N 2726 о назначении административного наказания по делу N 032/04/14.3-334/2021 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 16.06.2021 заявление удовлетворено частично, постановление управлению от 02.04.2021 N 032/04/14.3-334/2021 признано незаконным и изменено в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 50 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции настаивает на том, что, сообщив кассиру код активации, указанный в направленном ему в момент оформления бонусной карты смс-сообщении, абонент стал участником бонусной программы лояльности и дал свое согласие на получение смс-рассылок.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес управления 19.10.2020 поступило заявление физического лица N 9032 по поводу поступления 15.10.2020 в 12 часов 59 минут с номера "Асоlа" рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Дарим Вам 1000 Бонусов! Оплатите до 30 % покупки бонусами до 29.10", несмотря на отсутствие согласия абонента на рекламную рассылку.

Управление, усмотрев в действиях общества, выразившихся в распространении рекламы посредством телефонной связи в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) без предварительного согласия абонента на получение рекламы, признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), составило 24.04.2021 в отношении общества протокол об административном правонарушении.

Постановлением от 02.04.2021 N 2726 по делу N 032/04/14.3-334/2021 об административном правонарушении общество привлечено управлением к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и удовлетворяя его частично, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

На основании частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего кодекса предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, нарушающие законодательство о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Пунктом 1 статьи 18 названного закона определено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента, - простое заполнение бланка/формы, согласие же, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования (письмо Федеральной антимонопольной службы от 25.09.2017 N АК/65823/17).

Судом первой инстанции установлено, что в адрес управления 19.10.2020 поступило заявление физического лица N 9032 о получении им 15.10.2020 в 12 часов 59 минут с номера "Асоlа" рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Дарим Вам 1000 Бонусов! Оплатите до 30 % покупки бонусами до 29.10", в отсутствие согласия абонента на рекламную рассылку.

С целью получения письменных пояснений по факту направления рекламного смс-сообщения абоненту управлением в адрес ПАО "Мегафон" направлен запрос, из ответа на который усматривается, что спорное смс-сообщение направлено обществом.

Позиция общества по делу мотивирована тем, что абонент при совершении покупки 01.08.2020 в 13:21:11 в магазине "Acoola", принадлежащем обществу и расположенном в ТРЦ "Кольцо" (г. Казань), оформил бонусную карту лояльности. Общество настаивает, что в момент оформления бонусной карты кассиром со слов абонента заполнена анкета участника бонусной программы, после чего на абонентский номер клиента направлено активационное смс с текстом: "Ваш персональный код: 764. Назвав его кассиру, Вы даете согласие на обработку своих персональных данных и отправку Вам смс", сообщив кассиру код активации, указанный в вышеназванном смс-сообщении, абонент тем самым стал участником бонусной программы лояльности и дал свое согласие на получение смс-рассылок,

Не соглашаясь с таким мнение общества, указанным и в апелляционной жалобе, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Во-первых, анкета участника бонусной программы заполнена кассиром со слов клиента, а, значит, у клиента отсутствовала возможность расписаться в графе о согласии на обработку персональных данных и отправку рекламных смс-сообщений; во-вторых, данная анкета в адрес управления, а также при рассмотрении дела в суде вообще не представлена; в-третьих, представленные обществом скринсейвы из процессинга не подтверждают получение согласия абонента именно на рассылку рекламной информации, поскольку не содержат личной подписи абонента (абонент не ставил "галочку" в окошке согласия на получение рекламной информации).

К тому же апелляционная коллегия отмечает, что, как следует из буквального толкования смс-сообщения с текстом: "Ваш персональный код: 764. Назвав его кассиру, Вы даете согласие на обработку своих персональных данных и отправку Вам смс", данное сообщение не содержит в себе конкретного запроса на распространение рекламы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал, что поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об однозначном получении согласия абонента на рассылку рекламной информации по номеру, то реклама абоненту 15.10.2020 в 12 часов 59 минут от общества распространена посредством телефонной связи в нарушение пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ (без предварительного согласия абонента на получение рекламы), что свидетельствует о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Между тем материалы дела не содержат надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

С учетом изложенного судом сделан верный вывод о наличии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Основания для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ, а также применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ, не установлены.

Вместе с тем суд первой инстанции, рассматривая вопрос о наличии оснований для снижения размера назначенного обществу административного штрафа, руководствуясь положениями статьи 4.1 КоАП РФ, учитывая характер, степень общественной опасности и последствий правонарушения, пришел к обоснованному выводу о чрезмерности санкции применительно к фактическим обстоятельствам дела, снизив размер подлежащего взысканию административного штрафа до 50 000 рублей.

При этом апелляционная жалоба общества полностью дублирует его правовую позицию, изложенную при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и не содержит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, а сводится к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

На основании пункта 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ и пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не оплачиваются.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество по платежному поручению от 27.07.2021 N 253539 уплатило государственную пошлину в размере 1500 рублей, то на основании статьи 104 АПК РФ и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 16.06.2021 по делу N А09-3313/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Концепт Груп" (г. Санкт-Петербург, ОГРН 1097847317721, ИНН 7801506440) из федерального бюджета госпошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 27.07.2021 N 253539.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова