Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2021 г. N 19АП-1599/20 по делу N А08-6369/2019

г. Воронеж

3 сентября 2021 г.

Дело N А08-6369/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.09.2021.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Латышевым Е.П.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие": Осьмаков А.И., представитель по доверенности б/н от 10.06.2019 сроком на 3 года, удостоверение адвоката;

от открытого акционерного общества "Брянский гормолзавод": Кузнецова А.С., представитель по доверенности от 22.05.2021 сроком до 22.05.2022, диплом; Гордеева Н. П., представитель по доверенности от 15.03.2021 сроком на один год, удостоверение адвоката,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном в режиме онлайн, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Брянский гормолзавод" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.06.2021 по делу N А08-6369/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие" (ИНН 3123361122, ОГРН 1153123003220) к открытому акционерному обществу "Брянский гормолзавод" (ИНН 3201002363, ОГРН 1023202743300) о взыскании долга и неустойки в сумме 3 386 455 руб. 20 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие" (далее - ООО "СМП", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к открытому акционерному обществу "Брянский гормолзавод" (далее - ОАО "Брянский гормолзавод", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 2-Бр от 18.07.2018 в сумме 2 877 726 руб. 78 коп. и дополнительному соглашению к нему от 20.03.2019 в размере 113 994 руб., неустойки за период с 15.05.2019 по 01.07.2019 в размере 394 734 руб. 42 коп. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 30.01.2020, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2020, исковые требования удовлетворены полностью.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23.12.2020 решение Арбитражного суда Белгородской области от 30.01.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 17.06.2021 по делу N А08-6369/2019 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ОАО "Брянский гормолзавод" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по договору, вследствие чего у ответчика отсутствуют обязательства по оплате работ. Заявитель жалобы указывает на то, что в нарушение условий договора и законодательства подрядчик в установленном порядке объект заказчику не сдал, работы выполнены некачественно, что подтверждается актом проверки надзорного органа. Заявитель жалобы полагает необоснованными отказ суда области в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, в приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А09-7463/2019, судом также принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно подрядчиков, которые впоследствии устраняли недостатки выполненных истцом работ. Заявитель жалобы также ссылается на несоразмерность взысканной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 158, 184, 266 АПК РФ.

В материалы дела от сторон поступили письменные объяснения по фактическим обстоятельствам спора, которые суд приобщил к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство ООО "СМП" о приобщении к материалам дела платежных поручений N 3951 от 27.07.2018, N 5774 от 23.10.2018, N 1110 от 27.02.2019, N 5306 от 11.07.2019, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в приобщении дополнительных доказательств, поскольку истец в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не обосновал невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "Брянский гормолзавод" поддержали доводы апелляционной жалобы, считали решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "СМП" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что 18.07.2018 между ООО "СМП" (подрядчик) и ОАО "Брянский гормолзавод" (заказчик) был заключен договора подряда N 2-Бр, согласно которому подрядчик по заданию заказчика обязуется в установленный договором срок выполнить собственным силами и средствами строительные работы на объекте заказчика "Производственный корпус N 2 ОАО "Брянский гормолзавод" в соответствии с разработанной проектно-технической и сметной документацией, утвержденных заказчиком, а заказчик в свою очередь обязуется принять их и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 1.6 договора цена договора указывается в приложениях и составляет 12 160 297 руб. Цена договора является твердой.

Согласно п. 2.2. заказчик не позднее семи банковских дней после подписания договора перечисляет на счет подрядчика аванс в размере 30%, который составляет 3 648 089 руб. 10 коп., в том числе НДС 18%.

Из материалов следует, что 27.07.2018 заказчик произвел оплату аванса в размере 648 089 руб. 10 коп.

Согласно п. 2.3. договора оплата заказчиком фактически выполненных подрядчиком работ производится на основании подписанных актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за вычетом ранее полученного аванса. Оплата производится не позднее 5 рабочих дней с момента подписания документов по форме КС-2 и КС-3.

24.10.2018 между ООО "СМП" и ОАО "Брянский гормолзавод" было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 2-Бр от 18.07.2018, согласно которому в связи с письмом заказчика N 520 от 04.10.2018 подрядчик в соответствии установленной в п. 3 настоящего дополнительного соглашения ценой выполнит дополнительные работы по погрузке в автотранспорт заказчика песка из цокольного этажа производственного корпуса заказчика. Вывоз с территории заказчика и утилизацию песка заказчик осуществляет собственными силами.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 1 сроки выполнении работ по договору продлены на 20 календарных дней и п. 3.2 договора изложен в следующей редакции: "3.2 В течение 85 рабочих дней с даты исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного п. 2.2 договора".

Стоимость дополнительных работ в текущих ценах составляет 564 984 руб., в том числе НДС 86 184 руб.

Срок и порядок оплаты работы по дополнительному соглашению: авансовый платеж 70% от суммы дополнительных работ составляет 395 984 руб., в том числе НДС. В течение 3 (трех) календарных дней с момента получения аванса подрядчик приступает к работам. Оставшаяся сумма перечисляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок не позднее 5 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

20.03.2019 между ООО "СМП" и ОАО "Брянский гормолзавод" было заключено дополнительное соглашение к договору N 2-Бр от 18.07.2018, согласно которому подрядчик по заданию заказчика обязуется в установленный срок выполнить собственными силами и средствами дополнительные строительные работы на объекте заказчика по кирпичной кладке между аромопоясом и стеновыми сэндвич панелями на объекте: "Производственный корпус N 2 ОАО "Брянский гормолзавод", в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-технической и сметной документацией, а заказчик в свою очередь, обязуется принять их и оплатить обусловленную соглашением цену.

Цена дополнительных работ составляет 379 980 руб. в том числе НДС.

Срок и порядок оплаты работы по дополнительному соглашению: авансовый платеж 70% от суммы дополнительных работ составляет 265 986 руб., в том числе НДС. В течение 3 (трех) календарных дней с момента получения аванса подрядчик приступает к работам. Оставшаяся сумма перечисляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок не позднее 5 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Между сторонами подписаны без замечаний и возражений акты по выполненным по договору работам, и оплачены в части.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что во исполнение договора между сторонами подписаны следующие акты:

- акт выполненных работ N 1 от 15.10.2018 и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 15.10.2018 на сумму 5 170 117 руб. подписаны без замечаний, оплачены полностью (авансовый платеж 3648089,10 + 1520117,00 + 1910,90);

- акт выполненных работ от 26.11.2018 и справка о стоимости выполненных работ от 26.11.2018 на сумму 564 984, 00 руб. (по дополнительному соглашению N 1 от 24.10.2018) подписаны без замечаний и оплачены полностью (авансовый платеж 395 489 + 169 495);

- акт выполненных работ N 2 от 23.01.2019 и справка о стоимости выполненных работ N 2 от 23.01.2019 на сумму 2 939 389 руб. подписаны без замечаний, оплачены полностью 27.02.2019;

- акт выполненных работ N 3 от 07.05.2019 и справка о стоимости выполненных работ N 3 от 07.05.2019 на сумму 4 050 791 руб. подписаны с отметкой "С учетом замечаний по качеству, объему и сроку выполнения работ", оплачены частично 15.07.2019 на сумму 1173064,22 руб., задолженность составляет 2 877 726, 78 руб.;

- акт выполненных работ N 4 от 07.05.2019 и справка о стоимости выполненных работ N 4 от 07.05.2019 на сумму 379 980 руб. (по дополнительному соглашению N 2 от 20.03.2019) подписаны с отметкой "С учетом замечаний по качеству, объему и сроку выполнения работ", оплачены частично на сумму 04.04.2019 265 986, 00 руб. (авансовый платеж), задолженность составляет 113 994 руб.;

- акт выполненных работ N 4 от 07.05.2019 и справка о стоимости выполненных работ N 4 от 07.05.2019 на сумму 221 153 руб. подписаны с отметкой "С учетом замечаний по качеству, объему и сроку выполнения работ", оплачены полностью 11.07.2021 (после подачи иска).

Истцом заявлены требования об оплате стоимости работ в отношении актов, подписанных ответчиком "с учетом замечаний и возражений".

Так, истец ссылался на выполнение работ в соответствии с условиями договора на сумму 4 050 791 руб.

Направленные повторно истцом в адрес ответчика акты, аналогичные по содержанию направленным ранее актам от 19.03.2019, но датированные от 07.05.2019 за период выполнения работ с 18.07.2018 по 07.05.2019 на сумму 4 050 000 руб., ответчиком подписаны с отметкой "С учетом замечаний по качеству, объему и сроку выполнения работ".

Полагая, что все работы по договору выполнены качественно и приняты заказчиком, ссылаясь на незаконность не оплаты задолженности по выполненным работам, истец обратился в суд с настоящим иском.

В ходе рассмотрения спора ответчик частично погасил задолженность, что послужило основанием для уточнения истцом в порядке ст. 49 АПК РФ исковых требований.

Приходя в выводу об оплате работ по договору в полном объеме заявленных требований, суд первой инстанции в решении от 30.01.2020 указал на то, что в результате анализа замечаний ответчика по акту формы КС-2 от 07.05.2019, их наличие не является основанием, освобождающим ответчика от оплаты выполненных истцом работ на объекте, поскольку поименованные в этих возражениях работы не были предусмотрены договором подряда и дополнительными соглашениями.

Отменяя решение суда первой инстанции от 30.01.2020, постановление суда апелляционной инстанции от 04.09.2020 и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал на то, что в нарушение ст. 168 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылался ответчик, судами не исследовались, оценки им не дано.

Так, в своих возражениях ответчик ссылался на внесудебное заключение экспертов, согласно которому в результате изучения проектно-сметной документации к договору, осмотра и натурального обследования объекта установлен ряд незавершенных работ по договору, в таблице приведены дефекты выполненных работ по договору.

Суд кассационной инстанции указал, что из представленного ответчиком акта проверки органа государственного надзора комиссии в присутствии ответственного за проведение строительно-монтажных работ со стороны истца следует, что на объекте в выполненных работах выявлены нарушения обязательных строительных требований и требований проектной документации, а так же ряд не выполненных работ, перечисленных в акте. Указано о выдаче предписания, согласно которому категория технического состояния возведенного истцом строения - ограниченно работоспособное (неудовлетворительное).

При новом рассмотрении разрешив спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований в полном объеме.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции истца и ответчика, соглашается с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора и существа установленных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда.

В п. 1 ст. 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Доводы заявителя жалобы о том, что в нарушение условий договора и законодательства подрядчик в установленном порядке объект заказчику не сдал ввиду неподписания комплексного акта формы КС -14, не могут быть приняты судом по следующим основаниям.

Согласно п. 2.5 договора стороны устанавливают обязательность процедуры ежемесячного учета объема и стоимости выполненных работ вне зависимости от согласованных сроков платежей.

При подписании актов выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) по этапам стороны руководствуются фактическим выполнением работ в соответствии со сметой, согласованной заказчиком (п. 2.6 договора).

В силу п. 2.8 договора заказчик вправе не оплачивать принятые работы по настоящему договору в случаях: включения в акты о приемке выполненных работ завышенных объемов работ или невыполненных работ, предусмотренных договором; использования подрядчиком без письменного согласования с заказчиком материалов, не указанных в сметах, приложениях к договору и аналогичных документах, с более низким качеством.

В соответствии с п. 8.1 договора заказчик обязан проверить и подписать акт о приемке выполненных работ в течение 7 рабочих дней с даты предъявления подрядчиком выполненных работ. В случае, если заказчик в указанный срок не вернул подрядчику подписанные акты о приемке выполненных или претензию с указанием замечаний к работам, подрядчик обязан направить запрос заказчику о причинах, по которым заказчик не принимает выполненные работы. При отсутствии ответа заказчика на запрос в течение 7 рабочих дней с момента его получения заказчиком работы считаются принятыми.

По завершении работ подрядчик обязан письменно сообщить заказчику о готовности их к сдаче и представить заказчику комплексный акт, а также предусмотренные договором и строительными нормами и правилами документацию (п. 8.3 контракта).

В силу п. 3.3 договора фактом, подтверждающим выполнение подрядчиком полного объема работ по договору, считается подписание сторонами комплексного акта.

Условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Истолковав условия договора по правилам ст. 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны согласовали поэтапную (ежемесячную) сдачу-приемку фактически выполненных работ, поэтому после предъявления подрядчиком выполненных работ заказчик обязан проверить и подписать акты по форме КС-2 и КС-3.

Учитывая изложенное, отсутствие комплексного акта не освобождает заказчика от исполнения обязанности по оплате фактически выполненных работ на основании актов КС-2 и КС-3 согласно условиям пунктов 2.3, 2.4, 2.7 договора.

При этом судебная коллегия учитывает, что акт комплексный по форме КС-14 является актом по итогам завершения строительства, в то время когда из предмета договора, не следует обязательств подрядчика по выполнению полного цикла строительства объекта.

Судебной коллегией принимается во внимание, что согласно условиям договора, подрядчик не выполнял полный цикл строительства объекта согласно проекту до ввода объекта в эксплуатацию, а выполнял часть строительных работ на объекте, предусмотренных сметой.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Из п. 4 ст. 453 ГК РФ следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1 ст. 720 ГК РФ).

В настоящем случае спорные акты, являющиеся основанием исковых требований, являются двусторонними, подписанными заказчиком с оговоркой "с учетом замечаний и возражений".

В п. 2 ст. 720 ГК РФ указано, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что спорные работы заказчиком приняты с замечаниями.

В соответствии с п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик вправе требовать устранения недостатков, которые были оговорены при приемке работ.

Исследуя доказательства по делу, судебная коллегия установила, что истец выполнил работы в соответствии с договором подряда N 2-Бр от 18.07.2018 на сумму 5 170 117 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами (форма КС -2) N 1 от 15.10.2018 и справкой N 1 от 15.10.2018 (форма КС-3) и на сумму 2 939 389 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами (форма КС -2) N 2 от 23.01.2019 и справкой N 2 от 23.01.2019 (форма КС-3).

Данные работы на общую сумму 8 109 506 руб. оплачены заказчиком полностью и не являются предметом настоящего спора.

Разногласия сторон по настоящему спору касаются работ, оформленных актами и подписанными заказчиком с замечаниями и возражениями.

В подтверждении факта выполнения работ истец также представил акт (форма КС-2) N 3 от 19.03.2019 за период с 18.07.2018 по 19.03.2019 на сумму 4 050 791 руб., справку N 3 от 19.03.2019 (форма КС-3), данные документы были направлены в адрес ответчика.

02.04.2019 истцом получено возражение ответчика по актам выполненных работ от 19.03.2019 N 285 на сумму 4 050 791 руб., согласно которому ответчик указывает на ненадлежащее качество работы, в частности не выполнено: бетонирование пола первого этажа; бетонирование пола второго этажа; не сделаны фасонные элементы на окнах; не во всех местах установлены нащельники на стеновых сэндвич панелях; не в полном объеме выложена стена для упора лестничных маршей между первым этажом и подвалом; не смонтированы площадки для обслуживания крыши; не сделаны связи между колонами в цокольном этаже; не в полном объеме сделаны входы в подвал; не завершена кирпичная кладка между армопоясом и сэндвич панелями; не завершена подливка бетона под все колонны в цокольном этаже.

Направленные повторно истцом в адрес ответчика акты с аналогичным содержанием, но датированные от 07.05.2019 за период выполнения работ с 18.07.2018 по 07.05.2019 на сумму 4 050 000 руб., ответчиком подписаны с отметкой "С учетом замечаний по качеству, объему и сроку выполнения работ". При этом в акте ответчик не указывает, в чем именно заключаются замечания по качеству, объему и сроку выполнения работ, приложение к акту, подписанному заказчиком, о перечне недостатков также отсутствует.

Как установлено судом, через несколько дней после подписания актов, 29.05.2019 за N 428 ответчик направляет в адрес истца возражения на представленные акты формы КС-2 от 07.05.2019 по договору подряда N 2-Бр от 18.07.2018, согласно которых указывает на то, что: на первом этаже и в подвале подрядчиком не убран строительный мусор, по периметру здания располагаются строительные материалы; покраска металлоконструкций выполнена подрядчиком некачественно, отдельные участки не прокрашены; подрядчиком не выполнены работы по изготовлению отмостки по периметру здания; подрядчиком не выполнены работы по штукатурке кирпичной кладки с наружной и внутренней стороны здания между армопоясом и стеновыми сэндвич-панелями; подрядчиком не выполнены работы по заливке бетоном отдельных участков между плитами перекрытия на первом этаже; не выполнены работы по заливке бетоном пола первого этажа; не выполнен демонтаж опалубки монолитного участка на первом этаже.

В обоснование своих возражений по качеству выполненных работ ответчик ссылается на внесудебное заключение специалиста N 165И-05/19 от 12.07.19 АНО "Независимая экспертная организация" (л.д.91- 117), акт проверки N 159 от 21.07.2019 органа государственного надзора (т. 1, л.д. 132-134).

В результате анализа указанных замечаний ответчика, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что наличие замечаний не является основанием, освобождающим ответчика от оплаты выполненных истцом работ на объекте, поскольку работы по покраске металлоконструкций, изготовлению отмостки по периметру здания; подрядчиком не выполнены работы по штукатурке кирпичной кладки с наружной и внутренней стороны здания между армопоясом и стеновыми сэндвич-панелями; подрядчиком не выполнены работы по заливке бетоном отдельных участков между плитами перекрытия на первом этаже; не выполнены работы по заливке бетоном пола первого этажа; не выполнен демонтаж опалубки монолитного участка на первом этаже, не были предусмотрены договором подряда и дополнительными соглашениями.

Судебной коллегией не принимается довод заказчика, что указанные работы входят в состав работ, поименованных в локальной смете к договору подрядчика, а также, что "покраска" относится к виду работ "огрунтовка", как не подтвержденные никакими доказательствами.

В пункте 1 статьи 743 ГК РФ закреплено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно подписанному между сторонами локальному сметному расчету (т. 2 л.д. 74-77) ООО "СМП" обязано выполнить следующие работы:

1. очистка и огрунтовка металлоконструкции в количестве 5673 м2;

2. монтаж металлоконструкции в количестве 187, 44 т;

3. монтаж кровельного покрытия из профилированного листа в количестве 1466 м2;

4. бетонирование перекрытия с устройством каркаса в количестве 233 м3;

5. устройство плит перекрытия в количестве 181 шт.;

6. бетонирование монолитных участков с устройством каркаса в количестве 36 м3;

7. устройство фундаментных балок монолитных в количестве 52 м3;

8. монтаж сэндвич панелей кровельных в количестве 1473 м3;

9. монтаж сэндвич панелей стеновых в количестве 1552 м3.

Ответчиком не приведено СНиП или иных регулирующих спорные правоотношения документов, в силу действия которых, выполнение штукатурки, заливки бетоном, демонтаж опалубки, выполнение отмостки, относится к качеству и технологии работ, предусмотренных договором с истцом.

На основании изложенного, вышеуказанные с замечаниями работы являются самостоятельными и не входят автоматически без указания их в смете к объему работ по договору.

Также ответчиком не доказано, что расценка за работы, предусмотренные договором, предусматривает стоимость работ, которые заявлены ответчиком как выполненные с недостатками.

Общее условие в проектной документации об окраске металлоконструкций, отмостке, и других работах, без указания этих наименований работ, конкретизации объема, технологии в договоре с подрядчиком, не влечет возникновение у подрядчика обязательств по их выполнению способом и в объеме без поручения заказчика и безоплатно в счет стоимости иных работ.

Замечание о некачественной покраске металлоконструкций, и о том, что отдельные участки не прокрашены, не относится к существенным неустранимым недостаткам к выполненным работам подрядчиком по огрунтовке, дающим право заказчику отказаться от оплаты работ.

Подписанные ответчиком формы КС-2 и КС-3 от 07.05.2019 о выполнении истцом работ на объекте также не содержат работ, которые указаны в возражениях ответчика как выполненные некачественно.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что спорные работы, указанные в смете, соответствуют выполненным работам, указанным в форме КС-2 и КС-3 от 07.05.2019, которые ответчик оплатил частично в сумме 1 173 064, 22 руб., тем самым подтвердив наличие оснований для оплаты выполненных работ истцом.

Более того, ответчик в суде апелляционной инстанции пояснил, что все недостатки на момент судебного разбирательства устранены, объект достроен с привлечением иных подрядчиков.

Ответчик, в обоснование некачественности выполненных работ указывает, что согласно акту проверки N 159 от 21.07.2019 государственной строительной инспекцией Брянской области установлено, что на объекте "Производственный корпус N2 ОАО "Брянский гормолзавод" не выполнены следующие работы:

- по установке витражей на 1-м, 2-м этажах и дверей в подвале, на 1-м и 2-м этажах здания, окон в подвале;

- по монтажу наружной эвакуационной лестницы со 2-го этажа;

- по монтажу наружных приямков, воздухозаборной шахты;

- по монтажу козырьков над входами в здание и входами в подвал;

- по возведению перегородок в подвале, на 1-м и 2-м этажах здания, стен лестничной клетки; - по отделке цоколя здания (утепление толщиной 100 мм и облицовка керамогранитом);

- по устройству отмостки по периметру здания;

- монтажу ограждений кровли и монтажу узла выхода на кровлю.

Заказчиком предоставлены: проектная документация шифр 17/09 не в полном объеме, отсутствуют части проект -КМ,-КЖ, -ИПБ; отчет о техническом состоянии и рекомендации по ремонту строительных конструкции производственного корпуса N 2 (10/2018-ТО), выполненный ООО "Брянскинжпроект".

Выявлены нарушения обязательных требований, требований проектной документации или требований, установленных муниципальными правовыми актами (с указанием положений нормативных (правовых) актов, а также строительные недоделки:

1. Не выполнена временная заделка (либо временное ограждение) отверстий в перекрытии над подвалом и над 1-м этажом в местах нахождения лифтов, оборудования, коммуникаций;

2. Не в полном объеме выполнено временное ограждение смонтированных лестничных маршей с 1-го на 2-ой этаж для обеспечения безопасных условий труда занятых на строительстве работников;

3. Монтаж окон выполнен не в полном объеме, все створки выполнены "глухими" (без возможности открывания);

4. В большом объеме не выполнено соединение плит над подвалом металлическим анкерами, а так же защита анкеров от коррозии цементно-песчаным раствором и заделка отверстий монтажных петель в плитах перекрытия;

5. В единичных случаях наблюдается разрушение бетона и оголение рабочей арматуру армопояса под перекрытием над подвалом, ступеней входа в подвал, следы коррозии элёментов металлокаркаса: балки перекрытия над 1-м этажом, накладки узлов вертикальных связей 1-го этажа;

6. Обмазочная гидроизоляция боковых поверхностей стен подвала местами разрушена (требование проекта 10/10-01-АС, л.2);

7. В подвале выявлено затопление пола большой площади, лужа воды покрывает фундаментную плиту здания, а также затрагивает фундаменты несущих элементов металлокаркаса (железобетонные подколенники), данное явление имеет длительный характер (подтверждено обследованием, выполненным в 2018 г. ООО "Брянскинжпроект" --10/2018-ТО);

8. Не предоставлена исполнительная документация (акты освидетельствования на скрытые работы, паспорта и сертификаты, примененных при этом материалов, результаты лабораторных испытаний, исполнительные схемы), общий журнал работ, журнал бетонных и сварочных работ, копии удостоверений сварщиков, выполнявших монтаж металлоконструкций).

Анализируя в совокупности представленные замечания, акт N 159 от 21.07.2019 государственной строительной инспекцией Брянской области, а также работы, подлежащие выполнению по договору, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанные в нём замечания, также не относятся к тем видам работам, которые должны были быть выполнены ООО "СМП".

Анализ видов работ предусмотренных сметой к договору подряда N 2-Бр от 18.07.2018 в обязанность ООО "СМП" не входило производство работ, указанных в возражениях ответчика 29.05.2019 N 428 направленных в адрес истца, а также отмеченных в акте проверки N159 от 21.07.2019.

Судебной коллегией установлено, что выполнение ответчиком работ по монтажу наружной эвакуационной лестницы было предметом спора по делу N А09-10452/2019.

Судами по делу N А09-10452/2019 установлено, что в рамках спорного договора подряда N 1/2019 от 23.01.2019 ООО "СМП" не должно было выполнять работы по монтажу наружной эвакуационной лестницы ЛМ-1 по фасаду производственного корпуса N 2 ОАО "Брянский гормолзавод", поскольку из содержания договора N 1/2019 от 23.01.2019 усматривается, что предметом договора является выполнение строительных работ по устройству эвакуационных выходов ВХ1, ВХ2, ВХ3 и лестницы ЛМ 1 в подвале на объекте "Производственный корпус N 2 ОАО "Брянский гормолзавод".

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Возражения о наличии строительного мусора появились спустя 2,5 месяца после получения спорных актов.

Согласно п. 8.2 договора в случае обнаружения заказчиком недостатков (дефектов) в выполненных и предъявленных к приемке работах или документах, предъявленных подрядчиком заказчику при сдаче работ, заказчик вправе приостановить оплату работ до момента фактического устранения подрядчиком указанных недостатков (дефектов). Заказчик также вправе не выплачивать суммы последующих авансов, до момента надлежащего выполнения подрядчиком объема работ и подписания сторонами акта выполненных работ, получения заказчиком полного комплекта исполнительной документации. Приостановка заказчиком оплаты предъявленных подрядчиком работ, а также не выплата сумм авансов, в случаях, предусмотренных настоящим пунктом, не является ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств и не влечет наступление ответственности, предусмотренной настоящим договором.

Наличие строительного мусора само по себе не является недостатком выполненных работ и не является основанием для отказа в оплате выполненных строительных работ.

Как пояснил в судебном заседании апелляционной инстанции ответчик, в настоящее время строительный мусор отсутствует на объекте.

Доводы ответчика о том, что подрядчиком не была передана исполнительная документация, опровергаются вступившими в законную силу и имеющими преюдициальное значение по отношению к настоящему спору судебными актами по делу N А09-7464/2019.

Таким образом, государственная орган - строительная инспекция дополнительно к ранее представленным ООО "СМП" доказательствам, фактически установила факт отсутствия по состоянию на 21.07.2019 замечаний по работам, выполненным ООО "СМП", по которым ОАО "Брянский гормолзавод" заявлены возражения от 29.05.2019 на акты КС-2, КС-3 от 07.05.2019.

При этом, судебная коллегия полагает, что вывод строительной инспекции о том, что здание находится в "неработоспособном состоянии", не относится к доказательствам некачественности выполненных работ подрядчиком, поскольку объект незавершенного строительства не может эксплуатироваться до ввода в эксплуатацию.

Исходя из содержания локального сметного расчета, истец не являлся подрядчиком, в обязательства которого по договору входило строительство здания в полном цикле.

В обоснование доводов о некачественном выполнении истцом работ ответчик также ссылается на заключение специалиста N 165И-05/19 АНО "Независимая экспертная организация" от 12.07.2019.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу, но такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что данное заключение является ненадлежащим доказательством, поскольку составлено по заказу заказчика в одностороннем порядке, истец о проведении исследования не извещался и в его проведении не участвовал.

В отзыве на исковое заявление (т. 1 л.д. 80-82) ответчик указывал на то, что 01.07.2019 направил истцу письмо исх. N 507 (т. 2 л.д. 67) с просьбой обозначить дату для комиссионного осмотра объекта с привлечением специалиста экспертной организации, которое осталось без ответа.

Между тем, из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что истцом в ответ на поступившее письмо исх. N 507 был направлен ответ исх. N 134 от 23.07.2019 (т. 2 л.д. 68), согласно которому представитель ООО "СМП" прибудет на осмотр объекта с независимым экспертом 01.08.2019 в 14.00.

Письмом от 30.07.2019 исх. N 141 ООО "СМП" просило подтвердить готовность обеспечить доступ на объект для проведения независимой экспертизы (т. 2 л.д. 70).

Письмом от 30.07.2019 исх. N 576 заказчик сообщил, что в связи с отсутствием ответа в установленный договором срок заказчик комиссионно с привлечением независимой экспертной организации осмотрел объект, считает нецелесообразным и просит не направлять вашего представителя 01.08.2019 (т. 2 л.д. 69).

Из заключения специалиста следует, что заявка поступила 28.05.2019, осмотр и натурное обследование объекта исследования производилось 30.05.2019 с 15.00 до 17.00 и 07.06.2019 с 13.00 до 16.00 в присутствии начальника технического отдела ОАО "БЗМЗ" Юршина С.В.

Таким образом, суд приходит к выводу, что подрядчик не был уведомлен надлежащим образом о дате осмотра, в обследовании не участвовал, поэтому составленное по итогам такого осмотра заключение специалиста не является надлежащим доказательством по делу.

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

При новом рассмотрении с целью определения стоимости некачественно выполненных работ ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по документам, в удовлетворении которого суд области отказал.

Полагая отказ суда в назначении судебной экспертизы необоснованным, ответчик в суде апелляционной инстанции также заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по документам.

По смыслу ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Ввиду привлечения заказчиком новых подрядчиков проверить качество результата работ, выполненных истцом, посредством проведения экспертизы невозможно.

Проведение строительно-технической экспертизы по документам без осмотра объекта строительства (объекта экспертизы) (локальному сметному расчету, актам КС-2 и КС-3, акту проверки N 159 от 21.06.2019, а также договорам и подписанным актам о приемке выполненных работ с привлеченными заказчиком подрядчиками) не отвечает целям экспертного исследования данного вида.

При этом определение вопроса толкования предмета договора и перечня работ являются вопросами, не относящимися к компетенции экспертов. Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что работы, в частности по монтажу металлоконструкций, носили длящийся характер и сдавались подрядчиком несколько раз по разным актам, в том числе по актам от 18.10.2018 и 23.01.2019, которые подписаны без замечаний и не являются предметом настоящего спора.

Суд первой инстанции с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств, правомерно признал, что основания для назначения экспертизы по поставленным вопросам отсутствуют, ходатайство о назначении экспертизы правомерно признано не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает правовых оснований для назначения судебной экспертизы, вследствие чего отказал в удовлетворении заявленного ходатайства протокольным определением от 31.08.2021.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В пункте 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрена возможность освобождения заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае наличия существенных и неустранимых недостатков.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 28.07.2011 N 3024/11, выявление устранимых недостатков не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ, а предоставляет заказчику право в силу положений статьи 723 ГК РФ требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение.

Из приведенных норм следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ, законом не предусмотрено.

Исходя из позиции ответчика о том, что недостатки устранены сторонними организациями, учитывая сам характер недостатков, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что недостатки, указанные заказчиком носили устранимый характер.

В тоже время доказательств, что заявленные заказчиком недостатки, которые устранены, относятся к работам, выполненным подрядчиком, дело не содержит.

Наличие недостатков в результате работ позволяет заказчику предъявить подрядчику требования, предусмотренные статьей 723 ГК РФ.

В рассматриваемом случае ответчик реализовал право самостоятельного обращения в арбитражный суд с иском к ООО "СМП" о взыскании стоимости ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных недостатков, допущенных при строительстве здания по делу N А09-7463/2019.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал определением Арбитражного суда Белгородской области от 28.05.2021 в приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А09-7463/2019.

Определение об отказе в удовлетворении заявления о приостановлении производства по делу не подлежит апелляционному обжалованию, так как не препятствует дальнейшему движению дела, а возражения стороны относительно указанного определения могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (статьи 147, части 1 статьи 188, пункта 2 части 1 статьи 264, статьи 272 АПК РФ).

Из разъяснений п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определения об отказе в приостановлении производства по делу могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Апелляционная жалоба на определение об отказе в приостановлении производства по делу возвращена заявителю.

Суд апелляционной инстанции рассматривает доводы ответчика о незаконности и необоснованности определения от 28.05.2021, изложенные в апелляционной жалобе на решение суда.

В обоснование заявленного ходатайства ответчик указывал на то, что существенные обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, устанавливаются в рамках дела N А09-7463/2019 по иску ОАО "Брянский гормолзавод" к ООО "СМП" о взыскании 2 802 258 руб., в том числе неустойки по договору подряда N 2Бр от 18.07.2018 за нарушение срока выполнения работ в сумме 1 952 624 руб. и стоимости ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, допущенных при строительстве здания в сумме 849 634 руб. 80 коп.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 17.03.2021 по делу N А09-7463/2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно части 9 статьи 130 АПК РФ в случае, если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

По смыслу данной нормы рассмотрение дела в арбитражном суде невозможно, если оно связано с другим делом, в том числе, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для дела, рассматриваемого арбитражным судом, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Объективной предпосылкой применения данной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу. Возможность рассмотрения спора по существу предопределена необходимостью установления обстоятельств, имеющих значение для дела и входящих в предмет доказывания, которые определяются арбитражным судом, исходя из характера спорного правоотношения и норм законодательства, подлежащих применению (часть 1 статьи 133 АПК РФ).

Следовательно, арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в деле.

По смыслу названной правовой нормы основанием для приостановления производства по делу служит неразрывная связь обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении соответствующих дел, и взаимообусловленность выводов суда по данным делам.

При этом обязанность арбитражного суда в приостановлении производства по делу законодатель связывает с невозможностью рассмотрения спора до вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение иного дела.

В рассматриваемом случае ответчик реализовал право самостоятельного обращения в арбитражный суд с иском к ООО "СМП" о качестве выполненных работ (дело N А09-7463/2019).

Оценив материалы настоящего дела, суд пришел к выводу, что требования по настоящему иску о взыскании денежных средств за выполненные работы с учетом объема, вида, наименования работ и требования о качестве выполненного вида работ по делу N А09-7463/2019, с учетом поставленных вопросов по экспертизе, различны.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об отсутствии оснований для приостановления производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А09-7463/2019.

Довод заявителя жалобы о том, что судом принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно подрядчиков, которые впоследствии устраняли недостатки выполненных истцом работ, отклоняется судебной коллегией ввиду следующего.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда (часть 1 статьи 51 АПК РФ).

Предусмотренный АПК РФ институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Основанием для привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, является наличие у указанных лиц материально-правового интереса к рассматриваемому делу ввиду того, что указанные лица являются участниками правоотношений, связанных с правоотношениями, которые являются предметом разбирательства в настоящем деле, и, соответственно, объективная возможность того, что принятый по настоящему делу судебный акт может непосредственно повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон в споре.

Из содержания указанной выше нормы следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда. Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, что является предметом разбирательства в арбитражном суде.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Возникший между сторонами спор по настоящему делу связан с ненадлежащим исполнением ответчиком (заказчик) обязательств перед истцом (подрядчик) по оплате выполненных работ по договору подряда.

Разрешение этого спора не может повлиять на права и обязанности лиц, не являющихся участниками этих договорных правоотношений.

Выполнение ООО "Траст Проект", ООО "Градострой" работ по исправлению недостатков выполненных истцом работ не свидетельствует о необходимости привлечения названных лиц к участию в деле, как лиц, не являющихся участником спорных договорных правоотношений по выполнению работ.

Проведение государственной строительной инспекции Брянской области проверки по установлению нарушений в области строительства спорного объекта также не свидетельствует о необходимости привлечения инспекции к участию в деле.

В отсутствие доказательств того, что в результате рассмотрения настоящего дела с учетом обстоятельств предъявления иска, а также принимая во внимание предмет, основания и субъектный состав участников спора, решение непосредственно повлияло на права и обязанности ООО "Траст Проект", ООО "Градострой", государственной строительной инспекции Брянской области суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства заявителя жалобы в порядке ст. 51 АПК РФ.

Удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты за период с 15.05.2019 по 01.07.2019 в размере 394 734,42 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статей 329, 330, п. 13.4 договора за необоснованную задержку сроков оплаты фактически выполненных работ, предусмотренных условиями договора, заказчик выплачивает подрядчику на основании его письменного требования неустойку в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки, но не более суммы просроченного платежа.

Поскольку заказчиком нарушены условия договора о сроках оплаты фактически выполненных работ, то требование истца о взыскании неустойки является обоснованным.

Истцом верно определен период просрочки, количество дней его составляющих, расчет произведен в соответствии с условиями договора.

По состоянию на 15.05.2019 задолженность ответчика составляла 4 385 938 руб., которая складывалась из 3 сумм по 3 разным формам КС-2 (4 050 791 + 113 994 + 221 153), где задолженность по основному договору N 2-Бр от 18.07.2018 составляла 4 050 791 руб. (форма КС-2 от 07.05.2019), задолженность по дополнительному соглашению от 20.03.2019 к договору N 2-Бр от 18.07.2018 составляла 113 994 руб. (форма КС-2 от 07.05.2019); задолженность ответчика по дополнительному соглашению к договору N 2-Бр от 18.07.2018 составляла 221 153 руб. (форма КС-2 от 07.05.2019).

При уточнении исковых требований истцом учтена оплата задолженности по дополнительному соглашению в размере 265 986 руб. по платежному поручению N 5306 от 04.04.2019.

11.07.2019 года ответчик оплатил полностью долг в сумме 221 153 руб. (платежное поручение N 5306). 16.07.2019 ответчик оплатил часть долга по основному договору N 2-Бр от 18.07.2018 в сумме 1 173 064,22 руб. (платежное поручение N5354).

Неустойка обоснованно рассчитана истцом, исходя из имевшейся по состоянию на 15.05.2019 непогашенной суммы долга ответчика (4 385 938 рублей), без учета сумм исполнения 11.07.2019 и 16.07.2019, которые были исполнены позже окончания периода начисления неустойки (15.05.2019 - 01.07.2019).

Ответчик арифметический расчет истца не оспорил, контррасчет не представил, в суде первой инстанции заявил ходатайство о снижении неустойки в связи с тем, что заявленная неустойка является несоразмерной последствиям нарушения обязательств.

Отклоняя названное ходатайство, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В пункте 71 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть, в частности, чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств (пункты 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств не представил.

При этом, заявляя довод о снижении неустойки в апелляционной жалобе, заявитель в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств не представил.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 5-КГ14-131 указано, что при применении положения части 1 статьи 333 ГК РФ необходимо исходить из недопустимости решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N ВАС-4538/10 по делу N А40-61404/09-62-435, в случае превышения установленного договором размера неустойки над ставкой рефинансирования это обстоятельство само по себе не влечет обязательного уменьшения размера неустойки до размера ставки рефинансирования.

В силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны добровольно согласились на штрафную санкцию в размере 0,2% от просроченной уплате суммы за каждый день просрочки, а значит в случае нарушения обязательства, должны исполнять условие заключенного договора. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Доказательств злоупотребления истцом правом при заключении договора ответчиком в материалы дела не представлено.

Установленный сторонами размер неустойки отвечает компенсационной природе неустойки, обратного не доказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ, то заказчик также вправе потребовать неустойку в размере 0,2 %, т.е. меры ответственности в случае нарушения подрядчиком и заказчиком принятых на себя обязательств аналогичны.

Суд полагает необоснованным уменьшение неустойки до испрашиваемого ответчиком предела (187 415, 32 руб.), так как с учетом размера основного долга (2 991 720,78 руб. с учетом частичной оплаты), периода просрочки, неустойка в данной сумме явилась бы неправомерным пользованием ответчиком чужими денежными средствами, так как явилась бы более выгодной для ответчика, чем условия правомерного пользования истцом, что недопустимо в силу положений п.75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

На основании изложенного, исковые требования о взыскании неустойки в сумме 394 734,42 руб., предусмотренной договором, правомерны и подлежат удовлетворению. Оснований для ее снижения судебной коллегией не установлено.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Между тем, судом первой инстанции при распределении расходов по уплате государственной пошлины не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что истец предъявил иск ценой 5 070 597 руб. (4 651 924 + 418 673) в арбитражный суд 11.07.2019, согласно штампу канцелярии суда.

При подаче в арбитражный суд иска истец уплатил по платежному поручению N 1169 от 10.07.2019 государственную пошлину в размере 48 353 руб., что соответствует цене иска 5070597 руб.

Определением от 18.07.2019 исковое заявление оставлено без движения. Определением от 24.07.2019 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу.

В ходе рассмотрения спора истец уточнил исковые требования в связи с добровольным удовлетворением ответчиком части требований, просил взыскать 2 877 726, 78 руб. задолженности по договору, 113 994, 00 руб. долга по дополнительному соглашению и 394 734, 42 руб. пени.

При принятии оспариваемого решения суд первой инстанции на основании ч.1 ст. 110 АПК РФ взыскал с ответчика в пользу истца 48 353 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу иска.

В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем при прекращении производства по делу в связи с отказом истца (заявителя) от иска (заявления) следует учитывать, что государственная пошлина не возвращается, если установлено, что отказ связан с добровольным удовлетворением ответчиком (заинтересованным лицом) заявленных требований после подачи искового заявления (заявления) в арбитражный суд (абзац третий подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 26 постановления Пленума ВС РФ N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 1), при прекращении производства по делу ввиду отказа истца от иска в связи с добровольным удовлетворением его требований ответчиком после обращения истца в суд судебные издержки взыскиваются с ответчика (ч. 1 ст. 101 ГПК РФ, ч. 1 ст. 113 КАС РФ, ст. 110 АПК РФ).

При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска.

В п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.16 N 1 указано, что в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения по делу.

Вместе с тем, уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (ч.1 ст. 35 ГПК РФ, ч.ч. 6, 7 ст. 45 КАС РФ) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (ст. 111 АПК РФ).

Приведенные правовые нормы и разъяснения в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что в основу распределения судебных расходов между сторонами в арбитражном процессе положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Следовательно, в случае добровольного удовлетворения ответчиком исковых требований после обращения истца в суд судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика, в том числе при уменьшении истцом размера исковых требований. В этой связи при добровольном удовлетворении ответчиком исковых требований критерием для отнесения государственной пошлины на истца либо на ответчика является установление того, исполнено обязательство до или после подачи иска в суд.

Таким образом, дата обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением является определяющей для рассмотрения вопроса о распределении понесенных им судебных расходов, поскольку связана с моментом обращения за судебной защитой в ситуации наличия нарушенного права. Последующие действия ответчика, направленные на исполнение спорного обязательства, в том числе совершенные до принятия искового заявления к производству в ситуации последующего возбуждения производства по делу с учетом разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 и абзаце 1 пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, не порождают правовых последствий, связанных с освобождением ответчика от возмещения истцу понесенных им судебных расходов.

Сформировавшаяся судебная практика, в том числе выраженная в указанных постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации приоритетное правовое значение для рассмотрения этого вопроса придает именно моменту подачи искового заявления в суд, поскольку именно с этой даты истец, заявляя правомерное требование, просит обеспечить судебную защиту его нарушенных прав и законных интересов. Период, в течение которого суд в соответствии с процессуальным законодательством рассматривает вопрос о принятии искового заявления, либо в течении которого исковое заявление оставлено без движения, не влияет на правомерность искового требования и исполнение ответчиком искового требования в указанный период не может лишать истца права требовать возмещения понесенных им судебных расходов по уплате государственной пошлины за счет ответчика.

Ответчик, желающий избежать несения судебных расходов, по имущественным требованиям вправе произвести исполнение спорного обязательства в процедуре досудебного урегулирования спора, являющейся обязательной в силу части 5 статьи 4 АПК РФ, и проявленное им на данной стадии бездействие влечет для него соответствующие правовые последствия, выражающие в возможности взыскания с него судебных расходов в случае правомерности заявленного иска.

Между тем, данные положения не были учтены судом области при определении размера подлежащей распределению государственной пошлины.

Из дела следует, что уменьшение иска связано с частичной добровольной оплатой ответчиком долга как до предъявления иска в суд, так и после.

Согласно расчету истца ответчик перечислил:

- 265 986 руб. по платежному поручению N 2000 от 04.04.2019 в счет погашения долга по дополнительному соглашению (до предъявления иска 11.07.2019);

- 221 153 руб. по платежному поручению N 5306 от 11.07.2019 в счет оплаты дополнительных работ (в день предъявления иска);

- 1 173 064, 22 руб. по платежному поручению N 5354 от 16.07.2019 в счет погашения долга по договору (после предъявления иска).

Уменьшение иска в части взыскания пени связано с перерасчетом неустойки, исходя из скорректированной суммы задолженности (база для начисления неустойки).

Таким образом, на момент подачи иска общая сумма задолженности составляла 4 385 938, 00 руб. (4050791+379980+221153-265986), размер пени - 394 734, 42 руб.

Таким образом, поскольку задолженность частично погашена после предъявления иска в суд, то при расчете государственной пошлины за имущественное требование подлежит применению цена иска 4 780 672, 42 (4 385 938, 00 + 394 734, 42).

При цене иска 4 780 672, 42 руб. сумма государственной пошлины составляет 46 903 руб.

Учитывая результат рассмотрения спора (уточненные исковые требования удовлетворены полностью), с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 46 903 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за иск.

По смыслу п.п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Судом установлено, что истцом излишне уплачена государственная пошлина в размере 1450 руб. (48353-46903), в связи с включением в первоначальные требования суммы, оплаченной ответчиком до подачи иска.

Учитывая изложенное, по результатам рассмотрения дела истцу следует возвратить из федерального бюджета РФ 1450 руб. государственной пошлины, о чем выдать справку.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч. 5 ст. 110 АПК РФ).

Учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб ответчика как проигравшей стороны относятся на заявителя.

Согласно ч.2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При этом нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.06.2021 по делу N А08-6369/2019 следует изменить в части распределения расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части - оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.06.2021 по делу N А08-6369/2019 изменить в части распределения расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с открытого акционерного общества "Брянский гормолзавод" (ИНН 3201002363, ОГРН 1023202743300) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие" (ИНН 3123361122, ОГРН 1153123003220) 46 903 руб. 00 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие" (ИНН 3123361122, ОГРН 1153123003220) из федерального бюджета Российской Федерации 1450 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение иска по платежному поручению N 1169 от 10.07.2019.

В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.06.2021 по делу N А08-6369/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Брянский гормолзавод" - без удовлетворения.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 30 000 руб. 00 коп. (платежное поручение N 6178 от 30.08.2021 на сумму 30 000 руб. 00 коп.), уплаченные за проведение судебной экспертизы, открытому акционерному обществу "Брянский гормолзавод" (ИНН 3201002363, ОГРН 1023202743300) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова М.Б. Осипова