Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 09АП-39416/21 по делу N А40-264579/2020

г. Москва

06 сентября 2021 г.

Дело N А40-264579/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л. Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Опытно-экспериментальный завод "Теплоагрегат" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-264579/20 (120-1801) судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Опытно-экспериментальный завод "Теплоагрегат"

к 1) ФАС России

2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю

третье лицо: ПАО "ППГХО"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	1) Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020; 2) не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Опытно-экспериментальный завод "Теплоагрегат" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными Приказа ФАС России от 03.12.2020 N 11884/20, заключения Забайкальского УФАС России от 09.11.2020 N 04-12-7054.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

ПАО "ППГХО" представлен отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание заявитель, ответчик N 2, третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 09.11.2020 Забайкальским УФАС России вынесено Заключение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат".

На основании данного Заключения Приказом ФАС России 1184/20 от 03.12.2020 сведения об ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" как недобросовестного поставщика включены в Реестр недобросовестных поставщиков в информационно телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru).

Номер реестровой записи Р2008787/04.12.2020.

ПАО "ППГХО" 28.07.2020 на официальных сайтах разместило закупку N 32009355037 (заключение договора на поставку запасных частей для систем воздушного отопления).

Согласно Протокола N 1 заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по запросу котировок на право заключения договора на поставку запасных частей для систем воздушного отопления от 03 сентября 2020 года принято решение: "В связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок только один участник запроса котировок и поданная им заявка были признаны соответствующими условия запроса котировок, в соответствии с пунктом б) пункта 1.2. статьи 6.4. главы 6 ЕОСЗ открытый запрос котировок признан несостоявшимся".

Заявитель указывает, что своим решением от 03.09.2020 ПАО "ППГХО" признало свою закупку несостоявшейся.

Решения о заключении договора с единственным допущенным участником (ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат") Протокол N 1 заседания закупочной комиссии ПАО "ППГХО" от 03.09.2020 не содержит.

Соответственно, такого решения закупочная комиссия в соответствии с ЕОСЗ не принимала.

26.10.2020 ПАО "ППГХО" обратилось в Забайкальское УФАС России с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" в связи с уклонением от заключения договора на поставку запасных частей для систем воздушного отопления (реестровый N 32009355037).

Забайкальское УФАС России 09.11.2020 вынесено Заключение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков и решило направить в Федеральную антимонопольную службу заключение о наличии оснований для включения сведений в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Судом установлено, что 26.10.2020 в адрес Забайкальского УФАС России поступило обращение ПАО "ППГХО" о включении в реестр недобросовестных Поставщиков сведений в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" в связи уклонением ОТ заключения договора на поставку запасных частей для систем водовоздушного отопления (реестровый N 32009355037).

Заседание Комиссии Забайкальское УФАС России проходило по средством ВКС при участии представителя заказчика Машковой Н.С. (Доверенность от 03.11.2020 N 100-25/ДОВ-1814), в отсутствие представителя ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" - О времени и месте рассмотрения уведомлен надлежащим образом (31.10.2020 телеграмма получена бухгалтером Машковой), направил письменные пояснения.

Представитель заказчика в своих пояснениях указала на то, что по результатам рассмотрения заявок к участию в запросе котировок в соответствий с протоколом от 03.09.2020 N 1 заседания закупочной комиссий по рассмотрению заявок на отборочной стадий и подведению итогов по запросу котировок на право заключения договора на поставку запасных частей для систем водовоздушного отопления допущен один участник: общество с ограниченной ответственностью "Опытно-экспериментальный завод "Теплоагрегат" (далее - ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат", участник).

В связи с этим, на электронный адрес ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" заказчиком направлено уведомление о заключении договора от 10.09.2020 года, исх. N 100-37-11 -83/2445ф.

14.09.2020 письмом N 7/0855 ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" сообщило ПЛО "ППГХО" о готовности заключить договор.

15.09.2020 по окончании проведения преддоговорных переговоров, на электронный адрес ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" направлен проект договора с приложениями для согласования.

16.09.2020 (исх. N 7/0866) ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" уведомляет заказчика, что направленный ПАО "ППГХО" для подписания договор поставки ТМЦ N100-10^05/37205 от 23.09.2020 не соответствует требованиям, применяемым к договорам поставки ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" и выдвигает встречные требования по внесению изменений в отдельные пункты договора, а также по увеличению срока поставки до 90 календарных дней.

18.09.2020 ПАО "ППГХО" направило разъяснения (исх. N 100-37-11-88/2512ф), что условия договора являются обязательными и встречные предложения участников по проекту договора не допускаются.

22.09.2020 ПАО "ППГХО" направило участнику уведомление (исх. N 100-37-11-88/2550ф) с просьбой направить подписанный договор либо направить прямой письменный отказ от заключения договора.

23.09.2020 ПАО "ППГХО" направило участнику уведомление (исх. N 100-37-1Ь88/2563ф), в котором со ссылкой на подпункт б) ч.1 ст. 9.5 ЕОСЗ сообщает, что в случае не поступления в установленный срок подписанного договора, сведения в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" будут направлены в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с подпунктом б) ч. 3 ст. 9.5 ЕОСЗ.

В установленный срок до 23.09.2020 подписанный со стороны участника ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" договор в адрес ПАО "ППГХО" не направлен.

В связи с чем, заказчик направил в Забайкальское УФАС России обращение о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведения о недобросовестном участнике закупки - ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат".

Согласно письменным пояснениям ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат", установлено, что победитель закупки отказался от подписания направленного заказчиком договора, в связи с тем, что, по его мнению, условия договора экономически не выгодны для ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат".

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223) предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков, которое осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на официальном сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о закупках перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены "Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков", "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков", "Требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым й организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" (Далее Постановление N 1211).

Из положений Постановления N 1211 следует, что антимонопольный орган может внести в реестр недобросовестных поставщиков сведения о лицах, уклонившихся от заключения договоров, в том числе не предоставивших заказчику в срок, предусмотренный документацией о закупке, подписанный договор или не предоставивших обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения договора до его заключения, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению Суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупочная Деятельность заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок государственной корпорации "Росатом", утверждённым решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 7 февраля 2012 N 37 с изм. от 17 июля 2020 N 132 (далее ЕОСЗ) (далее - ЕОСЗ).

01.09.2020 проводилось заседание закупочной комиссии в очной форме по адресу: 674673, Забайкальский край, Краснокаменский район, Краснокаменск.

По результатам рассмотрения заявок к участию в запросе котировок в соответствии с Протоколом от 03.09.2020 N 1 заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по запросу Котировок на право заключения договора на поставку запасных частей для систем водовоздушного отопления (реестровый N 32009355037) допущен один участник: ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат".

В соответствии с пунктом 4 статьи 6.4. ЕОСЗ в случае, если подана только одна заявка от одного участника (с учетом отозванных участником заявок) и закупочной комиссией принято решение о Допуске участника, подавшего такую заявку, к участию в закупке, либо принято решение о допуске только одного участника закупки, заказчик при наличии экономической целесообразности заключает Договор с единственным участником конкурентной закупки в соответствии с п. а) ч. 1 ст. 9.1, если иное не установлено полномочиями РО дивизионов, а также при условий уведомления в письменной форме единственного участника конкурентной закупки о принятом решении не позднее 5 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов конкурентной закупки.

В связи с этим, на электронный адрес ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" (teplo@tepl6aieregat.rLi) заказчиком направлено уведомление о заключении договора от 10.09.2020 года Исх. N 100-37-11-83/2445ф.

В рамках проведения преддоговорных переговоров, в соответствии со статьёй 9.3 ЕОСЗ, заказчиком направлен запрос от 10.09.2020 о предоставлении максимально возможной скидки, исх. N 100-37-11-83/2444ф.

14.09.2020 письмом N 7/0855 ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" сообщило ПАО "ППГХО" о готовности заключить договор. Одновременно письмом N 7/0854 от 14.09.2020 ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" сообщило, что заявка на участие в запросе котировок подана с максимально возможной скидкой.

По окончании проведения преддоговорных переговоров, 15.09.2020 на электронный адрес ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" заказчиком направлен проект договора С приложениями для согласования. Кроме того, 16, 17 и 18 сентября 2020 года на электронный адрес ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" заказчиком направлялся протокол преддоговорных переговоров на подписание.

16.09.2020 (исх. N 7/0866) ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" уведомил заказчика, что направленный ПАО "ППГХО" для подписания договор поставки ТМЦ N100-10-05/37205 от 23.09.2020 не соответствует требованиям, применяемым к договорам поставки ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат", предлагает внести изменения в отдельные пункты договора, в том числе по увеличению срока поставки до 90 календарных дней.

18.09.2020 ПАО "ППГХО" направило разъяснения (исх. N 100-37-11 -88/2512ф), что проект договора направлен заказчиком в соответствии с документацией о проводимой закупке, все условия договора являются обязательными и изменению не подлежат.

22.09.2020 ПАО "ППГХО" направило участнику уведомление (исх. N 100-37-11-88/2550фч с просьбой направить подписанный договор, либо направить прямой письменный отказ от заключения договора.

23.09.2020 ПАО "ППГХО" направило участнику уведомление (исх. N 100-37-11-88/2563ф), в котором со ссылкой на подпункт б) ч. 1 ст. 9.5 ЕОСЗ сообщило, что в случае не поступления в установленный срок подписанного договора, сведения в отношении ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" будут направлены в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с подпунктом б) ч. 3 ст. 9.5 ЕОСЗ.

Пунктом а) части 1 статьи 9.1 ЕОСЗ заключение договора по итогам закупки осуществляется в сроки и в порядке, предусмотренные действующим законодательством Стандартом, распорядительными документами генерального директора Корпорации и закупочной документацией - при проведении конкурентных закупок; договор заключается не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после размещения на официальном сайте протокола подведения итогов конкурентной закупки (или иного указанного в извещении и закупочной документации срока (за исключением спецторгов).

Пунктом 18 Извещения о проведении закупки на право заключения договора на поставку запасных частей для водовоздушного отопления заказчиком установлен срок заключения договора в течение 20 (двадцати) дней, но не ранее, чем через 10 (десять) дней после размещение на официальном сайте и ЭТП протокола подведения итогов закупки.

03.09.2020 заказчиком опубликован протокол подведения итогов.

23.09.2020 в соответствии с документацией о закупке истек срок для заключения договора.

В установленный срок подписанный со стороны участника. ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" договор в адрес ПАО "ППГХО" не направлен.

В соответствии с подпунктом б) ч.1 статьи 9.5. ЕОСЗ под уклонением от заключения договора понимаются действия лица, с которым заключается договор, в частности, не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации о закупке срок.

На основании подпункта б) ч. 3 статьи 9.5. ЕОСЗ при уклонении лица, с которым заключается договор, от подписания такого договора, заказчик направляет предложение в соответствующий орган о включении сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков,

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой ч силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, Отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат", действуя самостоятельно, на свой риск, должно было, участвуя в аукционе, сознавать реальную возможность признания его победителем торгов и необходимость надлежащего исполнения обязательств, которые могут возникнуть у него как у победителя торгов, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения договора.

Таким образом, в связи с тем, что победитель закупки ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" в установленный срок до 23.09.2020 со своей стороны договор не подписал, суд считает доказанным факт уклонения и недобросовестного поведения ООО "ОЭЗ "Теплоагрегат" при заключений договора на поставку запасных частей для систем водвоздушного отопления.

09.11.2021 во исполнение Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ от 18.03.2013 N 164/13), заключение комиссии Забайкальского УФАС России с приложением копий материалов Обращения направлено в ФАС России для принятия решений о включений либо отсутствий оснований для включения ООО "ТСМ" в реестр недобросовестных Поставщиков, подрядчиков, исполнителей.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании положений ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, оспариваемый акт не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-264579/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова