Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 01АП-5726/21 по делу N А43-4480/2021

г. Владимир

06 сентября 2021 г.

Дело N А43-4480/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1095257004457, ИНН 5257111223) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07 июня 2021 года по делу N А43-4480/2021, принятое по заявлению акционерного общества "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1095257004457, ИНН 5257111223), г.Н.Новгород, о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.12.2020 N052/01/18.1-2490/2020 и предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N052/01/18.1-2490/2020, при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ИП Демидова С.И., г.Н.Новгород

при участии:

от заявителя - Костюкова Н.В. по доверенности от 11.01.2021 N 61-2021 сроком действия до 31.12.2021 (диплом о высшем юридическом образовании т.2, л.д.117);

от ответчика - Глебова И.В. по доверенности от 07.07.2021 N ЛШ/14138/21 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании);

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (далее - заявитель, АО "ВВППК") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, Нижегородское УФАС России) от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020 и предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N 052/01/18.1- 2490/2020.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Индивидуальный предприниматель Демидов Сергей Игоревич (далее - третье лицо, ИП Демидов С.И.).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07 июня 2021 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "ВВППК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2021 по делу N А43-4480/2021 и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020 и предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020 незаконными и отменить полностью, а так же возместить АО "ВВППК" сумму уплаченной государственной пошлины.

По мнению АО "ВВППК", вывод суда о том, что оценка по показателю "наличие опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах" создает барьер для участия в закупке иных организаций, имеющих опыт выполнения аналогичных работ на иных объектах, не соответствует обстоятельствам дела, так как участник, не имеющий опыта оказания указанных услуг будет допущен к участию в конкурсе. Судом не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, а именно, о нарушении заявителем статьи 17 Закона о конкуренции. Судом при вынесении решения не учтены и не дана оценка обстоятельствам, приведенным в заявлении АО "ВВППК" от 16.02.2021, а также в дополнении к указанному заявлению от 01.06.2021, о том, что технология и условия уборки железнодорожного подвижного состава в пунктах оборота существенно отличаются от уборки иных объектов. Судом при вынесении решения не применен подлежащий применению закон -части 1, 2 статьи 2 Закона о закупках, согласно которым обеспечение удовлетворения своих нужд и обеспечение осуществления коммерческой деятельности должно осуществляться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также Положением о закупке АО "ВВППК". Кроме того, судом при вынесении решения не применен подлежащий применению закон - часть 6 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке, а требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. АО "ВВППК" настаивает, что в оспариваемом решении УФАС по Нижегородской области отсутствуют выводы о том, что при проведении конкурса допускался различный подход к участникам закупки, также в нем не установлено нарушение заявителем статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Требования конкурсной документации являются общими для всех участников. Соответственно, в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 3 Закона о закупках. Устанавливая требование к наличию опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава, заявитель действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента. Поскольку предметом проводимого конкурса являлось оказание услуг по уборке железнодорожного подвижного состава, указанный в конкурсной документации порядок оценки заявок на участие в конкурсе, свидетельствующий о возможности качественного оказания участниками соответствующих услуг, отвечает целям эффективного использования источников финансирования и направлено на наиболее полное удовлетворение потребностей заказчика. В рассматриваемом случае оценочный критерий не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о конкуренции. Более того, согласно пунктам 2.2.1, 5.1.2, 6.7.7 документации по проведению конкурса N 207 наличие у участника конкурса опыта уборки железнодорожного подвижного состава является дополнительным квалификационным требованием, на основании которого осуществляется оценка участников конкурса N 207, то есть при отсутствии такого опыта претендент будет допущен к участию в конкурсе. Таким образом, материалами дела подтверждается, что оценка участников конкурса N 207 по критерию "наличие опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава" применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, признанным участниками конкурса, установлена в целях сведения к минимуму риска ненадлежащего исполнения договора, своевременного удовлетворения потребностей заявителя и эффективного использования источников финансирования, а также не ограничивает участие в конкурсе претендентов, не имеющих такого опыта, а вывод суда о том, что указание наименования критерия в виде "наличие опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах" нарушает основополагающие принципы Закона о закупках, в частности принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки не соответствует обстоятельствам дела.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором Нижегородское УФАС России просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, отмечая, что указание наименования критерия в виде "Наличие опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 20182020 годах" нарушает основополагающие принципы Закона о закупках, в частности принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также создает барьер для участия в закупке иных организаций, имеющих опыт выполнения аналогичных работ на иных объектах. В связи с этим заказчик правомерно признан нарушившим требования части 1 статьи 3 Закона о закупках. Нижегородское УФАС России считает, что в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для признания незаконными решения и предписания Комиссии Нижегородского УФАС России N 052/01/18.1-2490/2020 от 07.12.2020 и отмены решения Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2021, так как они не нарушают прав и законных интересов АО "ВВППК".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал решение суда незаконным и необоснованным. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считал решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представители третьего не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей третьего лица.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 09.11.2020 АО "ВВППК" в единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора возмездного оказания услуг по внутренней уборке железнодорожного подвижного состава, расположенном на сайте https://zakupki.gov.ru/, номер извещения 32009660024.

Начальная (максимальная) цена договора - 75 705 314,00 руб.

Дата окончания срока подачи заявок - 00 часов 00 минут (время московское) 25 ноября 2020 года.

Закупка проводилась в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "ВВППК" (далее - Положение).

Пунктом 168 раздела 20 Положения установлены обязательные требования к участника. Кроме того, названным пунктом также установлено, что, иные единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством РФ и заказчиком к поставщикам (исполнителям, подрядчикам). К таким требованиям относится наличие: финансовых ресурсов для исполнения договора; на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора; опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки (по решению заказчика может учитываться общее количество заключенных договоров, стоимость и/или объем всех поставленных, выполненных, оказанных участником (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг, за период времени, указанный в документации о закупке); деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Из пункта 6.7.2 закупочной документации следует, что для определения лучших условий исполнения договора, предложенных в заявках на участие в конкурсе, заказчик оценивает и сопоставляет заявки в соответствии со следующими критериями: критерий оценки - цена договора, квалификация участника конкурса, наличие систем менеджмента. У каждого критерия определены значимость критерия и коэффициент. У цены договора: значимость критерия - 10%, коэффициент значимости - 0,10. У квалификации участника конкурса: значимость критерия - 60%, коэффициент значимости - 0,60. У наличия систем менеджмента качества: значимость критерия - 30%, коэффициент значимости - 0,30.

Пунктом 6.7.7. закупочной документации установлена оценка заявок участников конкурса по критерию "квалификация участника конкурса" (Pi). Так установлен перечень показателей по критерию "квалификация участника конкурса": Относительно наличия опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах предоставлен порядок оценки: оценке подлежит представленная участником конкурса информация о количестве заключенных договоров и объеме услуг по уборке железнодорожного подвижного состава, оказанных участником конкурса в 2018-2020 годах (при отсутствии в составе заявки указанных сведений, данный показатель оценивается в 0 баллов).

24 ноября 2020 ИП Демидов С.И., не являвшийся участником конкурса, обратился в Нижегородское УФАС России с жалобой на положения закупочной документации АО "ВВППК" на право заключения договора возмездного оказания услуг по внутренней уборке железнодорожного подвижного состава, расположенном на сайте https://zakupki.gov.ru/, номер извещения 32009660024.

Нижегородским УФАС России жалоба ИП Демидова С.И. принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

07 декабря 2020 Нижегородским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы принято решение от 07.12.2020 N 052/01/18.1- 2490/2020, в соответствии с которым жалоба ИП Демидова С.И. о нарушении АО "ВВППК" требований законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц при провидении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора возмездного оказания услуг по внутренней уборке железнодорожного подвижного состава, расположенном на сайте https://zakupki.gov.ru/, номер извещения 32009660024, обоснованной в части нарушения требований части 1 статьи 3 Закона о закупках. В остальной части жалоба ИП Демидова С.И. признана необоснованной.

Кроме того, АО "ВВППК" было выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020, в соответствии с которым АО "ВВППК" было предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения указанной закупки, внести изменения в документацию конкурса в электронной форме с учетом выводов Комиссии, изложенных в решении по делу, продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме с учетом требований Закона о закупках и Положения о закупках.

Не согласившись с принятым решением и выданным предписанием, АО "ВВППК" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

По мнению заявителя, дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленного п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку эти критерии в равной степени применимы ко всем участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявляемым заказчиком требованиям, так же не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции

Признавая решение Нижегородского УФАС России законным, суд первой инстанции исходил из того, что указание наименования критерия в виде "Наличие опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах" нарушает основополагающие принципы Закона о закупках, в частности принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также создает барьер для участия в закупке иных организаций, имеющих опыт выполнения аналогичных работ на иных объектах. В связи с этим антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что Общество нарушило требования части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Апелляционная инстанция не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Доводы заявителя об отсутствии у Нижегородского УФАС России полномочий на рассмотрение жалобы ИП Демидова С.И. судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены.

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

Законом, предоставляющим заинтересованным лицам право на обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, является Закон о защите конкуренции, в частности положения статьи 18.1 данного Закона, вступившая в силу 06.01.2012.

По правилам части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган. Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают: - лица, подавшие заявки на участие в торгах; - иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, суд полагает, что жалоба ИП Демидова С.И. правомерно принята к рассмотрению и рассмотрена Нижегородским УФАС России по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Конкурс N 207 проводился АО "ВВППК" в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положением о закупке товаров, работ услуг для нужд АО "ВВППК", утвержденным советом директоров общества 28.09.2018 (протокол N 128/18).

Предметом закупки является оказание услуг по внутренней уборке железнодорожного подвижного состава.

В соответствии с пунктами 1, 2, 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пунктом 168 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, а также перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, что АО "ВВППК" и было сделано

Суд полагает ошибочными выводы Нижегородского УФАС России, что действия АО "ВВППК" по включению в документацию пункта 6.7.7, которым установлена оценка заявок участников конкурса по критерию "квалификация участника конкурса" (Pi), а именно установлен перечень показателей по критерию "квалификация участника конкурса": Относительно наличия опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах предоставлен порядок оценки: оценке подлежит представленная участником конкурса информация о количестве заключенных договоров и объеме услуг по уборке железнодорожного подвижного состава, оказанных участником конкурса в 2018-2020 годах (при отсутствии в составе заявки указанных сведений, данный показатель оценивается в 0 баллов).

В ст.3 Закона о закупках отражены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлены такие принципы как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 5 статьи 3 Закона о закупах участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пунктам 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В соответствии с ч. 10 ст. 4 Закона о закупках заказчик самостоятельно устанавливает требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям при размещении конкретной закупки. Невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, что противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Как пояснил заявитель, определяя в качестве показателя по критерию оценки участников конкурса N 207 "квалификация участника конкурса" наличие у участника конкурса опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах, АО "ВВППК" исходило из того, что технология и условия уборки железнодорожного подвижного состава существенно отличаются от уборки помещений., поскольку режим работы уборщиков пригородных поездов зависит от времени прибытия и отправления пригородных поездов, при этом, уборка подвижного состава должна быть осуществлена до ухода состава в следующий рейс, при этом, происходит неравномерное распределение объема работы в течение суток, в то время, как для быстрой уборки прибывающих в пункты оборота поездов требуется сразу большое количество работников. Между тем, между прибытием поездов у уборщиков возникает свободное, не занятое работой время; кратковременное нахождение подвижного состава в пункте оборота (в месте уборки).

Как указывает заявитель, поскольку уборка подвижного состава должна производиться после каждого рейса, для выполнения полного цикла уборки подвижного состава во время кратковременного нахождения в пункте оборота (20 мин) необходим увеличенный состав бригады уборщиков, так как для каждого вида работ по уборке существуют нормативы времени. Так, норматив времени на сухую уборку одного вагона составляет 0,75 чел-часа (45 мин). Для сухой уборки состава электропоезда, состоящего из четырех вагонов, в пункте оборота при стоянке поезда 20 мин. потребуется единовременный выход не менее 8 сотрудников бригады уборщиков; малый объем работы на малоинтенсивных направлениях. На малоинтенсивных направлениях подвижной состав может прибывать в пункт оборота 1 - 2 раза в сутки, в том числе в ночное время. При этом уборщикам не обеспечивается полная рабочая смена в соответствии с нормативами.

АО "ВВППК" также указывает, что на малоинтенсивных направлениях клининговые компании сталкиваются с отказом уборщиков от работы неполную рабочую смену, а также с отказом уборщиков от работы в ночное время на удаленных станциях, так как это связано с личной безопасностью; необходимость обеспечения достаточного количества воды для уборки подвижного состава в пунктах оборота.

Кроме того, цикл влажной уборки включает в себя: мытье горячей водой с применением моющих и дезинфицирующих средств полов салонов вагонов, служебных помещений, помещений туалетов и санитарного оборудования туалетов, тамбуров, переходных площадок, подножек, ручек дверей, поверхностей диванов, поручней, наличников, обработка мусоросборников (если они предусмотрены конструкцией). Цикл сухой уборки подвижного состава включает в себя проведение влажной уборки туалетных помещений вагона. Технология уборки включает следующие этапы: двукратную протирку унитазов, раковин и ручек дверей раствором моюще-дезинфицирующего средства с последующей промывкой чистой водой; протирку стен туалета на высоту 1,5 м и пола ветошью, смоченной моюще-дезинфицирующим средством, с последующей промывкой чистой водой.

Так как подвижной состав заправляется водой в ограниченном количестве, вода в туалетах используется только для нужд пассажиров, использование воды из бака туалета подвижного состава непосредственно для уборки приведет к нехватке воды для нужд пассажиров, ввиду чего запрещено, в связи с чем клининговая компания должна самостоятельно обеспечивать своих работников водой для уборки. При этом подвижной состав во время уборки между рейсами часто находится на путях отстоя, расстояние до которых от станции может доходить до километра.

Кроме того, заявитель указывает, что имеется специфика уборки подвижного состава в зимний период, поскольку в условиях пониженных температур в туалетных помещениях подвижного состава может замерзнуть вода в системе канализации, что также приводит к затруднениям при уборке. Также необходимо учитывать необходимость наличия помещений в пунктах оборота для хранения уборочного инвентаря и нахождения работников в ожидании подхода следующего электропоезда в соответствии с графиком движения, то есть на станциях клининговой компанией должны быть организованы места сбора мусора с подвижного состава, заключены соответствующие договоры с организациями на вывоз и утилизацию отходов.

Также важно отметить, что уборка подвижного состава проводится на станционных путях и путях парков отстоя. При следовании к месту выполнения работ возникает необходимость движения по междопутыо и переход через главные железнодорожные пути. Для этого работники клининговой компании должны быть ознакомлены с расположением железнодорожных путей станции, парков отстоя, служебных проходов к местам выполнения работ, негабаритных мест, на которых запрещено нахождение при движении подвижного состава по смежному пути. При этом работодатель должен понимать свою ответственность за работников. Осуществление работ в парках отстоя связана с подъемом и спуском с подвижного состава. Работник должен быть ознакомлен с порядком подъема на железнодорожный подвижной состав и порядок выхода из вагона на междопутье; работники также должны быть ознакомлены с правилами безопасного выполнения работ. Так, например, в вагонах с электрическим отоплением влажную уборку и мытье полов необходимо производить при отключенном питании электропоезда.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что применение АО "ВВППК" при оценке заявок участников конкурса показателя "Наличие у участника конкурса опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава" основывается на необходимости неукоснительного соблюдения требований пунктов 4.3.25, 4.3.26 Санитарных правил СП 2.5.3650-20 "Санитарно-эпидемиологические требования к отдельным видам транспорта и объектам транспортной инфраструктуры", утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 16.10.2020 N 30, согласно которым уборка салонов моторвагонного подвижного состава проводится при техническом обслуживании; при выходе на линию моторвагонный подвижной состав подлежит внутренней уборке.

Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку эти критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, суд принимает во внимание разъяснения, изложенные в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", где указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае, заявитель обосновал необходимость установления в аукционной документации указанного выше критерия - требования к наличию опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава в 2018-2020 годах.

Также необходимость и обоснованность установления данного критерия обусловливается обязанностями заявителя по организации перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении в соответствии с требованиями действующего законодательства, социальной ответственностью заявителя перед пассажирами. Установленное требование к наличию опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава соотносится и связано с предметом закупки, содержит четкие и измеряемые критерии представления сведений, применялось в равной степени ко всем участникам конкурса.

Суд принимает во внимание, что согласно пунктам 2.2.1, 5.1.2, 6.7.7 документации по проведению конкурса N 207 наличие у участника конкурса опыта уборки железнодорожного подвижного состава является дополнительным квалификационным требованием, на основании которого осуществляется оценка участников конкурса N 207, то есть даже при отсутствии такого опыта претендент будет допущен к участию в конкурсе.

Основная задача законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг - это не обеспечение широкого круга участников закупок, а выявление лица, исполнение обязательств которым будет отвечать потребностям заказчика в условиях добросовестной конкуренции. Установление заказчиком квалификационных требований к претендентам на участие в конкурентной процедуре не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, и не является нарушением Федерального закона о защите конкуренции от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Конкуренция существует между поставщиками услуг, а установленные заказчиком требования подлежат применению в равной степени ко всем участникам закупки, имеющим намерение участвовать в этой закупке.

Таким образом, устанавливая требование к наличию опыта оказания услуг по уборке железнодорожного подвижного состава, заявитель действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Аналогичная позиция отражена, в том числе в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 июля 2021 года по делу N А82-10936/2020.

Кроме того, как подчеркнул Президиум ВАС России правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

Однако, Нижегородское УФАС России указанных выводов и доказательств в решении не предоставлено.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Нижегородского УФАС России от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020 не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку является формальным, не мотивированным, построенным на выводах без ссылок на исследованные доводы АО "ВВППК".

По правилам части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия разрешает вопрос о выдачи предписания ответчику по делу.

Поскольку оснований для признания в действиях АО "ВВППК" нарушения Закона о закупках судом не установлено, у Нижегородского УФАС России отсутствовали основания для выдачи АО "ВВППК" предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020.

В результате рассмотрения спора в порядке гл.24 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания недействительным решения и предписания Нижегородского УФАС России от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020.

Неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В силу статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения дела понесенные АО "ВВППК" расходы при рассмотрении настоящего дела суд относит на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07 июня 2021 года по делу N А43-4480/2021 отменить.

Требование акционерного общества "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1095257004457, ИНН 5257111223) удовлетворить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020 и предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 07.12.2020 N 052/01/18.1-2490/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу акционерного общества "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1095257004457, ИНН 5257111223) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. по иску, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Возвратить акционерному обществу "Волго-Вятская пригородная пассажирская компания" (ОГРН 1095257004457, ИНН 5257111223) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению N 4136 от 29.06.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина