Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2021 г. N 09АП-51847/21 по делу N А40-96215/2021

8 сентября 2021 г.

дело N А40-96215/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2021 г. (резолютивная часть от 24.06.2021 г.) по делу N А40-96215/21

по иску ООО "СТРОЙСЕРВИС" (ОГРН: 1057200935417) к ООО "РУСФЕН" (ОГРН: 1197746509696) o взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Гвиртшвили Г.И. по доверенности от 12.05.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙСЕРВИС" (далее - истец) предъявило ООО "РУСФЕН" (далее - ответчик) иск о взыскании долга в размере 8 135 563,77 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 46 738,56 руб. за период с 05.10.2020 по 13.02.2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 24.06.2021 г., изготовленным в полном объеме 06.07.2021 г. в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 6 л.д. 80).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между сторонами по делу заключен договор субподряда N RUSFEN-372-YPM-CSC-0016 от 17.09.2020 в рамках исполнения обязательств подрядчика, согласно заключенному подрядчиком и ООО "ХАРАМПУРНЕФТЕГАЗ" (Заказчик) договором на выполнение строительно-монтажных работ N 01/2019-379 от 27.12.2019 г., в соответствии с которым субподрядчик обязан 3-го числа каждого месяца предоставить подрядчику для ознакомления и утверждения промежуточный акт выполненных работ за предшествующий месяц, вместе с подтверждающими документами, включая утвержденный акт выполненных работ, в формате, согласованном с подрядчиком, указывая сумму, на которую субподрядчик выполнил работу. Данный промежуточной акт выполненных работ измеряется в соответствии с объемами фактически выполненных работ и расчет промежуточных выплат высчитывается исходя из применения измеренного прогресса к ставкам единицы, изложенном в разделе 6 договора субподряда.

По смыслу п. 1.1.3 раздела 5 договора субподряда, после получения ежемесячного промежуточного акта выполненных работ, выполненным субподрядчикам, подрядчик проверяет его, и не позднее чем через 10 рабочих дней после его получения, информирует субподрядчика, о его утверждении или требует внесения изменений. В случае необходимости внесения изменений, период рассмотрения акта продлевается до тех пор, пока не будут внесены все коррективы, в все по документы не будут предоставлены субподрядчиком. В случае каких-либо разногласий или споров в отношении объема выполненных работ, спорные объемы работ исключаются из промежуточного акта выполненных работ и урегулируются взаимно в следующих этапах промежуточного расчёта.

Согласно договору субподряда, ежемесячный промежуточный акт выполненных работ служит обязательным основанием для приемки оплаты работ.

В соответствии с п.п. 1.1.2., 1.1.3., 1.1.6., 1.1.8. раздела 5 договора субподряда, 17.2 раздела 2 договора субподряда, оплата этапов выполненных работ производится в течении 30-ти дней с даты получения от субподрядчика счета-фактуры при условии: подписания сторонами договора промежуточного акта; после оплаты данных работ со стороны заказчика. Подрядчик выплачивает авансовый платеж (далее - "Аванс"), который подлежит зачету из сумм оплаты работ в размере 20% от каждого платежа за выполненные работы.

Согласно смыслу пункта 17.4. раздела 2 и пункта 6 раздела 3 в качестве обеспечения исполнения субподрядчиком своих обязательств из сумм оплаты работ субподрядчик удерживает гарантийную сумму в размере 5 % от каждого платежа за выполненные работы (далее - "Гарантийная Сумма"). Данная сумма возвращается субподрядчику после подписания сторонами договора субподряда акта окончательной приёмки (пункты 15.1.,15.2. раздела 2 договора субподряда.

Пунктами 1.2.1 раздела 4, абзац 1 раздела 7 предусмотрено, что субподрядчик несет расходы на питание, размещение и транспортировку своего персонала. Поскольку подрядчик оказывал субподрядчику услуги по обеспечению персонала субподрядчика питанием, подрядчик удерживал стоимость указанных услуг из сумм оплаты работ в размере, установленном в соответствующем промежуточном акте, а именно, в подпункте 6 пункта 2) "Прочие удержания" каждого промежуточного акта и в разделе "Удержания" данного акта (далее - Удержание).

Объем работ согласно договору субподряда и соответствующие правоотношения между подрядчиком и субподрядчиком, не ограничиваются работами, указанными в иске. Подрядчиком приняты и работы, не являющиеся предметом иска, но имеющее, тем не менее значение для объективного рассмотрения дела.

По договору субподряда в общей сложности выплачено 15 197 335,79 рублей (включая авансовый платеж), при чем 6 819 999,56 выплачены после той даты, которая, согласно утверждению субподрядчика, является датой передачи работ по последнему акту, указанному в иске.

Предметом иска являются работы в рамках исполнения обязательств по договору, указанные в следующих документах: Работы на сумму 1 633 500,00 рублей (в т.ч. НДС), выполненные за период 15.10.2020-11.11.2020 г. согласно промежуточному акту N 02, и следующим документам от 11.11.2020 г.: акту N 3, Акту по форме КС-2 N 1, справке по форме КС-3 N 1, счету N 3, счету-фактуре N 3 (далее - "Работы по Акту N 3"); работы на сумму 2 208 600,00 рублей (в т.ч. НДС), выполненные за период 12.11.2020-30.11.2020 г. согласно промежуточному акту N 03, и следующим документам от 01.12.2020 г.: акту N 4, акту по форме КС-2 N 1, справке по форме КС- 3 N 2, счету N 4, счету-фактуре N 4. (далее "Работы по Акту N 4"); работы на сумму 3 045 600,00 рублей (в т.ч. НДС), выполненные за период 01.12.2020-31.12.2020 г. согласно промежуточному акту N 04, и следующим документам от 01.01.2021 г.; акту N 1, акту по форме КС-2 N 1, справке по форме КС-3 N 3, счету N 1, счету-фактуре N 1 (далее "работы по акту N 1"); работы на сумму 9 169 200,00 рублей (в т.ч. НДС), за период 01.11.2020-31.12.2020 г. согласно следующим документам от 12.02.2021 г.: акту N 2, акту по форме КС-2 N 1, справке по форме КС-3 N 4, счету N 2, счету-фактуре N 2 (далее "работы по акту N 2"); работы по акту N 4 и по акту N 1 были оплачены в сумме 1 646 791,69 рублей и 2 306 044,54 рублей соответственно. Однако, истец полагает, что по указанным актам существует задолженность.

Ответчик указал, что требования истца по каждому участку работ не обоснованы, поскольку корректные данные работ содержатся в таблице "Детализация работ по Акту N 2".

В силу пункта 1.1.3 раздела 5 договора субподряда, в целях приёмки работ субподрядчик обязан подготовить и передать подрядчику промежуточный акт. Ответчик исполнял обязанность по предоставлению промежуточных актов при передаче работ, что подтверждается наличием в пакете документов к актам N N 3,4,1 подписанных сторонами договора субподряда промежуточных актов соответственно NN 02,03,04.

В соответствии со смыслом пункта 6.2. раздела 2 договора субподряда, при завершении и передаче подрядчику для приёмки каждого из этанов Работ, Субподрядчик обязан передать подрядчику исполнительную документацию (исполнительные чертежи), которые показывают фактически выполненные работы. Требование о предоставлении исполнительной документации также содержаться в пунктах 1.7., 6.1.2., 6.1.3., 6.2.4 разделом 13, пунктами 27.7 и 27.8. договора подряда.

Ответчик исполнял обязанность по предоставлению исполнительной документации при передаче работ, что подтверждается наличием в пакете документов к актам N N 3,4,1 (NN Промежуточных актов соответственно NN 02,03,04).

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик пояснил, что согласно письму исх. 117 от 13.02.2021 г. к акту N 2 среди передаваемых документов, промежуточный акт, как и исполнительная документация отсутствовали.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Истец полагает, что между сторонами Договора Субподряда сложился "деловой обычай", согласно которому, сдача-приёмка работ производилась на основании актов КС-2 и справок КС-3 (не упомянутых в Договоре Субподряда), а обязанность подготовки предусмотренного Договором Субподряда приемо-сдаточного документа - промежуточного акта, и исполнительной документации, возлагалась на Ответчика.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку работы, согласно Договора Субподряда, предъявляются на основании Промежуточного Акта выполненных работ за предшествующий месяц, обязанность по подготовке которого лежит на Субподрядчике (пункт 1.1.2. раздела 5 Договора Субподряда, а оплата работ, согласно пунктам 1.1.2., 1.1.3. 1.1.6. раздела 5 Договора Субподряда, 17.2. раздела 2 Договора Субподряда, производится на основании указанного акта и при условии оплаты указанных работ Заказчиком.

Таким образом, согласно Договора Субподряда, основанием для приёмки и оплаты работ служит именно Промежуточный Акт.

В жалобе Истец, цитируя поданное им ходатайство об уточнении исковых требований говорит, что составленная исполнительная документация передавалась работникам Заказчика, а после утверждения Заказчиком копии исполнительной документации направлялись Ответчиком Истцу вместе с неподписанным промежуточным актом приёмки работ и запросом документов первичного бухгалтерского учёта. В подтверждение данной позиции он приводит электронные письма Ответчика.

Однако Истец не уточняет, кем именно была подготовлена исполнительная документация и Промежуточные Акты, впоследствии передаваемые Ответчиком Заказчику. Из приведенных Истцом писем не усматривается, что данную функцию выполнял Ответчик. Вместе с тем отсутствие в сопроводительных письмах Истца ссылок на Промежуточные Акты и на исполнительную документацию не свидетельствует о том, что данные документы не готовились Истцом и не передавались Ответчику в предварительном порядке.

Истец полагает, что с учетом сложившегося, по его мнению, делового обычая, работы, включенные в Акт N 2, предъявлены надлежащим образом, а Ответчик, отказавшись от приёмки и оплаты работ в т.ч. по причине отсутствия Промежуточного Акта и исполнительной документации, действовал недобросовестно, злоупотребил правом так как раннее, при аналогичных ситуациях, не отказывал Истцу в приёмке работ их оплате т.е. не повел себя ожидаемым образом. Кроме того, по мнению Истца, Ответчик не предоставил мотивированный отказ от приёмки работ, тем самым приняв исполнение, а следовательно, лишился права на последующий отказ.

Данный довод истца подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку обязанность по оплате работ, согласно Договору, наступает после подписания сторонами Промежуточного Акта. При этом, ни акт по форме КС-2, ни справка по форме КС-3, не являются основанием для приёмки работ, так как указанные документы не предусмотрены в Договоре Субподряда. Данные документы не являлись обязательными и оформлялись по просьбе Истца в целях его внутреннего учета.

Работы по Акту N 02 не были приняты и оплачены Ответчиком по причине отсутствия материального результата выполненных работ - участков лежневой дороги, которые бы не были ранее уже приняты и оплачены, не были бы включены в другой Промежуточный Акт, либо не были бы построены Ответчиком иными лицами, либо которые были бы построены в принципе (далее - "Отсутствующие Работы"). Фактическое отсутствие события предъявления спорных работ к приёмке: не представление Истцом Промежуточного Акта, не передача Исполнительной Документации, явилось очевидным признаком и следствием отсутствия такого результата.

Если отсутствующие Работы, все же, были выполнены Истцом, и у него возникли трудности в подготовке Промежуточного Акта и/или исполнительной документации, то ожидаемым поведением с его стороны было бы обращение к Ответчику за помощью в их подготовке. Однако от Истца таких запросов не поступало. Предложение со стороны Ответчика Истцу подготовить надлежащий акт (письмо N TITAS-372-GEN-LET-3833 от 06 апреля 2021 г.) было проигнорировано Истцом: в последующих письмах (претензиях) Истец лишь продолжал требовал оплаты за якобы выполненные работы по Акту N 02.

Указанные выше действия Истца можно оценить как недобросовестные, направленные на неосновательное обогащение Истца.

Довод Истца о том, что после получения Письма исх. N 117 от 13 февраля 2021 г. Ответчик, якобы, не направил в адрес Истца возражений по поводу качества выполненных работ или их количества, не состоятелен, поскольку в ответ им было направлено письмо N TITAS-372-GEN-LET-3833 от 06 апреля 2021 г., в котором он уведомил о необоснованности требований Субподрядчика, дал пояснения о том, что все выполненные работы согласно Промежуточным Актам и исполнительной документации, оплачены, а в случае, если Субподрядчик считает, что в исполнительной документации отражены не все выполненные им работы, ему предлагается встретиться для прояснения вопроса. Кроме того, в указанном письме Ответчик предложил подготовить надлежащий акт выполненных работ (Промежуточный Акт) для рассмотрения.

Между тем, исполнительная документация согласно недействительному Акту N 02, будь она подготовлена и передана Истцом, позволила бы сразу выявить дублирование работ, выполнение части работ другим субподрядчиком, участки, на которых работы не выполнялись вовсе, работы, которые выполнил сам Ответчик.

С учетом того, что Отсутствующие Работы не выполнены, не предъявлены к приёмке ни фактически, ни юридически, отказ Ответчика от приёмки работ согласно письму N TITAS-372-GEN-LET-3833 от 06 апреля 2021 г. является обоснованным, достаточным, мотивированным, полностью соответствующим конкретным действиям Истца и ситуации в целом.

Доводы жалобы о подтверждении выполнения Истцом спорных работ на основании сведений об определении неких точек и привязке их к карте, полученных Истцом от ООО "ТюменьТИСИЗ", не состоятельны, поскольку сведения и документы, представленные Истцом не могут служить подтверждением выполнения работ Истцом, т.к. компетенция ООО "ТюменьТИСИЗ" в области геодезии и выполнения указанных действий ничем не подтверждена; пробег экскаватора не свидетельствует о выполнении работ указанной техникой; не на всем протяжении участков, обозначенных Ответчиком, велись работы по строительству лежневых дорог. Участки, на которых производилось строительство чередовались с т.н. сухими участками, где в такой работе не было необходимости, что подтверждается исполнительной документацией; Ответчик не представлял доказательства того, что бортовая система мониторинга транспортных средств действительно была смонтирована на экскаваторе; к договору аренды экскаватора не приложен акт приёма-передачи; экскаватор надлежащим образом не идентифицирован - не указан VIN номер.

В жалобе Истец указал, что Подрядчик неправомерно удерживает гарантийную сумму.

Между тем, по смыслу пунктов 15.1.,15.2. раздела 2 (стр. 32-34) Договора Субподряда, по завершении всех работ, Субподрядчик обязан направить Подрядчику письменное уведомление о завершении всех работ. В течение 15-ти дней с момента получения от Субподрядчика указанного письменного уведомления, Подрядчик назначает Комиссию по приёмке, посещает строительную площадку в сопровождении Субподрядчика. По результатам проверки выполненных работ, Подрядчик либо удостоверяет сдачу Объектов в эксплуатацию, либо дает Субподрядчику письменные указания с перечнем недоработок. По результатам комиссионной проверки работ, а в случае необходимости, после исправления всех недостатков результатов выполненных работ, и выдачи Заказчиком Акта окончательной приёмки на основные Объекты, стороны Договора Субподряда подписывают Акт окончательной приёмки работ. При этом весь период с момента завершения работ и до момента подписания Подрядчиком и Субподрядчиком Акта окончательной приёмки работ, является периодом гарантийного обслуживания, как это указано в пункте 15.1. Договора Субподряда.

Согласно смыслу пункта 17.4. раздела 2 (стр. 37) и пункта 6 раздела 3 (стр. 45) в качестве обеспечения исполнения Субподрядчиком своих обязательств из сумм оплаты работ Подрядчик удерживает Гарантийную сумму в размере 5 % от каждого платежа за выполненные работы Данная сумма возвращается Субподрядчику после подписания сторонами Договора Субподряда Акта окончательной приёмки (пункты 15.1.,15.2. раздела 2 (стр. 32-34) Договора Субподряда.

Однако, как следует из материалов дела, Субподрядчик не направлял Подрядчику письменное уведомление о завершении всех работ. Следовательно, у Ответчика, не возникло обязательств по назначению Комиссии по приёмке, подписанию Акта окончательной приёмки работ. Кроме того, утверждение Истца о подписании Акта окончательной приёмки с Заказчиком не подтверждено какими-либо документами.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что после принятии решения судом первой инстанции ответчик добровольно частично оплатил стоимость работ, чем признал обоснованность исковых требований, - судом апелляционной инстанции отклоняется, т.к. оплата произведена, как указано в платежном поручении от 26.08.2021 N 26103, на основании счета N 12 от 14.07.2021, который был выставлен на основании форм КС-2, КС-3 от 14.07.2021, которые в настоящем деле не являются спорными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2021 г. (резолютивная часть от 24.06.2021 г.) по делу N А40-96215/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин Е.М. Новикова